Si un subalterno recibe la orden de un funcionario para que participe en un proceso de contratación estatal bajo la nueva Ley de Compras Públicas (LCP), será responsabilidad directa del empleado lo que resulte de ese contrato, por lo que esa persona será quien deberá responder por las infracciones y delitos ante la ley.
Varios artículos de la nueva normativa que derogó la Lacap (Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública), aunque buena parte es un “refrito” de esa ley, establecen que el titular de la institución delegará responsabilidades en los empleados.
Esto afectará a por lo menos 2,000 subalternos que se encargan de ejecutar los procesos de compras en el Estado.
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En el artículo 18 de la LCP se detalla que “la máxima autoridad de cada institución tales como Ministros, Juntas o Consejos Directivos, Concejo Municipal y demás según la estructura orgánica de cada institución, o a quien dicha autoridad nombre como su delegado para todos o determinados actos, será la autoridad competente para la adjudicación de los contratos y para la aprobación de los documentos de solicitud de ofertas y adendas, so pena de nulidad, teniendo la competencia para la emisión de actos conforme a lo establecido en esta ley, tales como: adjudicar, declarar desierto, dejar sin efecto o suspender, modificaciones contractuales, prórrogas, nombramiento de panel de evaluación de ofertas o evaluadores, de comisión especial de alto nivel, de administradores de contratos u orden de compra, terminación anticipada de contratos excepto la caducidad”.
Y agrega: “Salvo esta última y las excepciones establecidas por la Ley de Procedimientos Administrativos, todas las competencias son delegables. La máxima autoridad deberá supervisar las actuaciones de su delegado, respondiendo solidariamente por las actuaciones de este, en caso de negligencia u omisión en su deber de supervisión”.
Abogados expertos en administración pública y en derecho penal consultados por El Diario de Hoy para este análisis explican que, tal como está aprobada la ley, significa que el titular de la institución responderá en el ámbito civil, pues su deber abarcará hasta la “supervisión”, pero el subalterno tendrá la responsabilidad penal y patrimonial de las acciones tomadas en los procesos de contratación pública.
Eso quiere decir que si se comete un delito en un contrato de una obra de infraestructura o en una compra de bienes y servicios, por ejemplo, quien pagaría con cárcel no será el funcionario de más alto nivel, sino el empleado a quien le delegaron la responsabilidad de hacer la contratación.
Sin embargo, los abogados advierten que así como ha quedado aprobada la normativa va contra la Constitución, ya que los titulares de las instituciones no pueden delegar sus responsabilidades, sino que en todo caso pueden designar funciones, pues hay diferencia entre ambos conceptos. La Lacap establecía que los funcionarios solo podían designar, más no delegar.
En ese sentido, el artículo 86 de la Constitución establece claramente que: “El poder público emana del pueblo. Los órganos del Gobierno lo ejercerán independientemente dentro de las respectivas atribuciones y competencias que establecen esta Constitución y las leyes. Las atribuciones de los órganos del Gobierno son indelegables, pero éstos colaborarán entre sí en el ejercicio de las funciones públicas”.
Luego añade en otro literal que “los funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo y no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley”.
A la luz de lo que ya dicta la Constitución, los artículos de la Ley de Compras Públicas que se refieren a “delegar” la responsabilidad de los titulares de las instituciones en los subalternos para los procesos de contrataciones estarían violando la Carta Magna.
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Asimismo, el artículo 18 de la ley de compras detalla que en los únicos casos en los que la “máxima autoridad” no podrá delegar su responsabilidad es cuando se trate de una Contratación Directa y que el monto sea arriba de 240 salarios mínimos del sector comercio vigente, es decir $87,600.
Más adelante, en el artículo 42, cuando se habla de la Contratación Directa dice en el literal “j” que “se prohíbe la realización de Contratación Directa fuera de las circunstancias antes enunciadas. Dichas adjudicaciones serán nulas de pleno derecho y con responsabilidad a la autoridad competente que la haya autorizado”.
Y cuando la nueva ley se refiere a “autoridad competente” indica que es el delegado de la “máxima autoridad”.
Ante ello es importante destacar que el artículo 19 de la LCP en el apartado sobre seguimiento y responsabilidad en las contrataciones detalla que: “la autoridad competente de la institución o la persona delegada por éste está en la obligación de dar seguimiento a la actuación de los subalternos y será responsable por la negligencia en que incurriere en la observancia de esta obligación”.
Eso quiere decir que si el titular de la institución delegó su responsabilidad a un subalterno, esa persona se convertirá en la “autoridad competente” y es la que deberá responder por las acciones de otros empleados a quienes giró las instrucciones.
Y el mismo artículo 19 añade que “si hubiere indicio de la comisión de algún delito por parte de los subalternos en el cumplimiento de sus funciones, deberá comunicarse de inmediato a la autoridad competente para no incurrir en responsabilidad por la omisión del aviso correspondiente”.
Pero agrega otra responsabilidad: “Los subalternos que tuvieren a su cargo los actos preparatorios de las contrataciones, así como lo relacionado con la vigilancia de su ejecución, pago y liquidación, responderán personalmente por las infracciones o delitos que ellos cometieren, en ocasión de los actos regulados en esta ley”.
Y para dejarlo más claro, los legisladores aprobaron el siguiente literal: “la autoridad competente será responsable solidariamente por la actuación de sus subalternos en el incumplimiento de las obligaciones establecidas en esta ley; asimismo, en su caso deberá iniciar los procedimientos e imponer las sanciones que la misma establece, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, penales y patrimoniales en las que el infractor pudiera incurrir”.
¿Quiénes son los ejecutores?
En cada institución de los tres órganos del Estado, las autónomas y alcaldías funcionará la Unidad de Compras Públicas (UCP), que antes eran las UACI (Unidad de Adquisiciones y Contrataciones Institucional), las cuales tienen a su cargo la gestión de las compras de bienes y servicios, es decir los subalternos de esas dependencias son los responsables de la ejecución de las contrataciones y están bajo las órdenes de los titulares del órgano Ejecutivo, Legislativo y Judicial, así como del vicepresidente, ministros, viceministros, presidentes de autónomas, secretarios presidenciales (prensa, comunicaciones, comercio, etc.) y de los alcaldes.
El artículo 20 de la normativa donde detalla todas las atribuciones que tendrán las UCP en los procesos de compras estatales, como seleccionar al contratista, revisar las ofertas, ejecutar la contratación, entre otras, plantea en el literal “p” que el jefe de esa instancia "podrá delegar al interior de su unidad a los empleados para desarrollar las anteriores atribuciones debiendo supervisar las actuaciones de sus delegados, siendo responsables solidarios, en caso de negligencia u omisión en su deber de supervisión”.
Y a las responsabilidades anteriores se establece otra, según indica la ley en su artículo 76 que se refiere a las contrataciones en las entidades no públicas que usan fondos públicos, es decir las ONG que reciben transferencias del Estado.
“Las entidades de naturaleza no pública que ejecuten fondos públicos, derivados por la transferencia en carácter de donación, u otros mecanismos habilitados por la normativa, tienen facultad para realizar la contratación de las obras, bienes y servicios para la finalidad establecida por la institución que otorga los fondos. La autoridad competente de esta última será responsable de verificar que la entidad no pública realice el procedimiento de compra respectivo así como el destino de dicho objeto contractual”, dice el primer literal de dicho artículo.
El Ministerio de Hacienda es la institución que se encarga de hacer las transferencias de dinero público a entidades no gubernamentales.
El mismo artículo también dice que se “regulará” con un procedimiento especial las adquisiciones que hagan dichas entidades, el cual será establecido en el reglamento de la Ley de Compras Públicas, que aún no ha sido divulgado por el gobierno, y por la DINAC (Dirección Nacional de Compras Públicas), cuyo director (a) será designado por el presidente Nayib Bukele.