Marjorie de Trigueros: “Hay un exceso en la potestad del Ejecutivo”

La investigadora senior del Departamento de Estudios Legales de Fusades explica los alcances jurídicos de las reformas al reglamento de la LACAP que aprobó el presidente Bukele el pasado 10 de agosto y que están vigentes desde el 27 de agosto. Señala que las reformas tienen vicios de inconstitucionalidad.

Foto EDH / Archivo

Por Katlen Urquilla

Sep 04, 2020- 03:45

Como abogada e investigadora del Departamento de Estudios Legales de Fusades, Marjorie de Trigueros, afirma con contundencia que la reforma decretada por Casa Presidencial al reglamento de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP) “es una vulneración al derecho fundamental de acceso a la información que tenemos todos los ciudadanos a saber cómo se están gastando los fondos públicos” por lo cual considera que es “una reforma inconstitucional”.

Para la profesional, las dos inconstitucionalidades que advierte en los cambios hechos son: 1) exceso en la potestad reglamentaria que tiene el Órgano Ejecutivo y 2) vulneración al derecho fundamental de acceso a la información que todos los cuidados tienen de saber cómo se gastan los fondos públicos.

En entrevista con El Diario de Hoy, la investigadora argumenta con la ley en la mano las implicaciones de las reformas a los artículos 44, 47 y 48 del reglamento.

¿Qué opina de las reformas que aprobó la Presidencia al reglamento de la Lacap?
Las reformas al Reglamento de la LACAP preocupan porque, por una parte, son un retroceso a los principios de transparencia, publicidad y rendición de cuentas y por otra parte, es un exceso de la potestad reglamentaria que tiene el Órgano Ejecutivo, por lo que es una reforma inconstitucional.

La entrada en vigor de la LACAP marcó un punto de inflexión en la Administración Pública, ya que vino a establecer un sistema ordenado y coherente para el indispensable control en las adquisiciones y contrataciones de toda la Administración Pública, estableciéndose principios rectores de centralización normativa y descentralización operativa.

Esto ayudó mejorar la forma de compras del Estado, migrando hacia un esquema que se alejara de deficiencias importantes que habían dado pie a actos arbitrarios y poco transparentes, en cumplimiento del artículo 234 de la Constitución.

La reforma al artículo 44 del reglamento de Lacap dice que la institución contratante se reserva el derecho de exigir la oferta o cotización en original y documentación en físico a los participantes durante la evaluación y al momento de formalizar la obligación con el oferente adjudicado. ¿Pueden hacer eso las instituciones públicas, tienen esa facultad por ley?
Los funcionarios lejos de tener derechos tienen obligaciones y la obligación de ellos es garantizar que todo el proceso sea trasparente y público; una atribución o facultad debe provenir de la ley también.

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La reforma al artículo 44 representa un retroceso en materia de transparencia, publicidad y rendición de cuentas. Antes de la reforma el artículo 44 establecía que bajo la Modalidad Electrónica: la oferta técnica y económica, así como toda la documentación requerida como parte de la oferta o cotización, se presentará a través del Sistema Electrónico de Compras Públicas, Comprasal, bajo los lineamientos de seguridad y operación que proporcione la UNAC.

Con la reforma se añade un inciso en el que en “los procesos de libre gestión y contratación directa que no sean realizados a través de los módulos transaccionales del Sistema Electrónico de Compras Públicas, Comprasal, se podrá habilitar, que se utilice el correo electrónico para la presentación de ofertas o cotizaciones.”

Es fundamental destacar que por ley está creado Comprasal, que contiene el Registro Nacional de todas las adquisiciones y contrataciones de la Administración Pública y que en este registro, de acuerdo al artículo 13 de la LACAP, se deberá incluir la información de los ofertantes, contratistas y documentos relativos a los procesos de adquisición y contratación pública, con información básica sobre potenciales ofertantes y contratistas; con el propósito de que las instituciones dispongan de la información que facilite el reconocimiento del mercado de ofertantes y de los incumplimientos de los contratistas.

¿ Es el correo electrónico una modalidad permitida en la Lacap para presentar ofertas?
La LACAP ya establece el Sistema Electrónico de Compras Pública, el cual contiene el Registro Nacional de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, y este es el medio legal adecuado y el que debe utilizarse por ley por ser un sistema electrónico que busca cumplir los principios que rigen las compras y adquisiciones del Estado que son transparencia, publicidad, rendición de cuentas, entre otros.

El usar correo electrónico para recibir ofertas o cotizaciones está restando transparencia y publicidad a una parte importante de las primeras etapas del proceso de compras públicas, ya que no habrá publicidad de esas ofertas recibidas por correo y esto hace que se escape del control de una las etapas iniciales de las compras públicas.

Excluir compras directas y de libre gestión del marco de la LACAP abona a la opacidad y es una puerta a posibles actos arbitrarios, donde haya conflicto de interés y posibles actos de corrupción. Además, la LACAP no habilita el uso del correo electrónico en sustitución a Comprasal, por lo que esto no puede llevarse a cabo vía reformas al reglamento, considerándose que existe una extralimitación en las facultades reglamentarias. Tampoco puede afirmarse que la Ley de Procedimientos Administrativos (LPA) sirva como habilitante, pues todo proceso de selección de contratista desarrollado por la LACAP está expresamente excluido de la aplicación de la LPA (artículo 163).

Fusades está totalmente a favor de la modernización y digitalización del Estado, siempre y cuando sea para brindar de mayores niveles de transparencia y publicidad en las actuaciones del Estado. Sustituir la presentación de ofertas vía Comprasal cuando se utilice la Modalidad electrónica, por el uso de un correo electrónico para presentar dichas ofertas o cotizaciones, no consideramos que sea un mecanismo que brinde más transparencia y publicidad al proceso, por el contrario, da un claro retroceso a estos principios rectores de toda compra pública.

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Y preocupa de sobremanera que se establezca en la reforma que habrán ciertas compras directas y de libre gestión que quedan excluidos de Comprasal, ya que esto implica que no estarán rigiéndose por las reglas de la LACAP, cuando ésta debe ser la normativa que se utilice más durante una emergencia nacional. Empezar a sacar ciertas compras del marco de la LACAP es volver a los tiempos antes de la ley cuando cada institución compraba bajo sus propios procedimientos y reglas, y privaban altos niveles de opacidad; no podemos ni debemos volver a al pasado.

¿Qué peligro existe al no quedar registros de compras públicas en Comprasal?
El peligro más grande de no registrar una parte del proceso en Comprasal es que pueden haber espacios para la corrupción y conflictos de interés. Todo el proceso de inicio a fin debe estar sujeto al escrutinio público, ya que se trata de fondos públicos, los cuales provienen del dinero de los ciudadanos. No debemos olvidar que el dinero no es del Gobierno, es dinero de los ciudadanos por lo que no es opción no transparentar su uso bajo la excusa que se están agilizando los procedimientos.

La mejor modernización de los procesos de compras en digitalizar el proceso y que este pueda ser auditado por los entes de control como por la ciudadanía, respetando lo que ya establece la misma LACAP sobre el hecho que se mantendrá en todo caso la confidencialidad respecto de la información de los oferentes, que por su naturaleza corresponda a un interés privado y no sea obligatoria su publicidad.

¿Qué implicaciones puede haber en la reforma que establece que las convocatorias a las licitaciones y a los concursos públicos podrán hacerse a través de medios escritos o por medios digitales?
La LACAP en su artículo 47 establece que la convocatoria para las licitaciones y concursos se efectuará en Comprasal y por lo menos en uno de los medios de prensa escrita de circulación nacional, para el caso de las convocatorias internacionales establece que serán publicadas en medios de prensa nacionales y medios de comunicación electrónica de acceso público.

La LACAP establece claramente que se deben publicar las licitaciones y concursos por medio de Comprasal y en uno de los medios de prensa escrita de circulación nacional, por lo que la reforma al Reglamento no puede cambiar e interpretar que podrá hacerse por medios digitales. Si esta reforma se quiere llevar a cabo, debe hacerse reformando la LACAP en su artículo 47 y seguir el procedimiento de reforma legal, que es por medio de la aprobación de la Asamblea Legislativa.

El reglamento no puede ir más allá de lo que la ley establece, pues el reglamento está para desarollar la ley, no para reformarla. Es por ello que la reforma al reglamento respecto a la publicidad de las convocatoria y concursos es un claro exceso de la facultad que tiene el Órgano Ejecutivo y esto es inconstitucional.

¿Con cuáles artículos de la Constitución riñen las reformas?
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, con base al artículo 246 de la Constitución, establece que la finalidad del reglamento de ejecución consiste en aclarar, precisar y cumplimentar la ley, o bien llenar y prever aquellos detalles que fueron omitidos en la misma y que están contemplados en su espíritu, puesto que el reglamento no puede suplir a la ley allí donde ésta no existe, esto es por el principio de Reserva de Ley. El reglamento, como fuente, no puede sino regular aspectos que explícitamente se le hayan conferido en la ley secundaria (en este caso sería la LACAP), es decir que si bien puede normar algunas conductas individuales y colectivas, el contenido de dichas normas no puede ir más adelante de los límites de la cobertura formal de todo reglamento, innovando respecto de su campo jurídico.

¿Está excediendo el Ejecutivo sus facultades al reformar reglamentos, como en este caso?
La LACAP hace una distinción expresa entre medios escritos y electrónicos, por lo que el reglamento no puede venir a hacer una interpretación más allá de la ley. En la reforma que se está haciendo al reglamento se establece que las convocatorias y los resultados de estas licitaciones o concursos podrán publicarse en medios escritos o digitales indistintamente. Si se quiere hacer este cambio, debe hacerse vía reforma de ley.

Este tipo de cambios no pueden hacerse de esta manera por el principio de “reserva de ley”, ya que la ley establece cómo debe hacerse la “publicidad”, y si esto quiere cambiarse, debe ser modificada por reforma legal y no reglamentaria, esto apegado también al principio de certeza jurídica. Esta reforma podría conllevar a que se presenten una inconstitucionalidad por ser violatoria al principio de reserva de ley y hasta se podría establecer una con medida cautelar.

En resumen puede decirse que ir más allá de lo que dice la LACAP, es una actuación en exceso de la facultad reglamentaria que tiene el Órgano Ejecutivo y que en el fondo se estaría reformando la LACAP vía reformas al reglamento.

¿Cómo quedan estas reformas de cara a leyes como la de Acceso a la Información Pública?
En el artículo 10 de la Ley de Acceso a la Información Pública sobre Divulgación de Información se establece que los entes obligados, de manera oficiosa, pondrán a disposición del público, divulgarán y actualizarán las contrataciones y adquisiciones formalizadas o adjudicadas en firme, detallando en cada caso: objeto, monto, nombre y características de la contraparte… Esta disposición queda vigente y sigue siendo una obligación de todas las instituciones públicas.

Todas las contrataciones se deben hacer de forma rápida y oportuna, pero respetando los principios de la LACAP y de la Ley de Acceso a la Información Pública: transparencia, máxima publicidad, disponibilidad, prontitud, rendición de cuentas, competencia, entre otros, así como los principios establecidos en la jurisprudencia constitucional.

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