Para Enrique Anaya, abogado constitucionalista, las reformas al reglamento de la LACAP (Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública) que aprobaron el presidente Nayib Bukele y el ministro de Hacienda, Alejandro Zelaya, el pasado 10 de agosto, son “un mecanismo de opacidad” en las compras públicas.
Señala en entrevista con El Diario de Hoy que las reformas violan la Ley de Acceso a la Información Pública y advierte que los funcionarios que las apliquen pueden tener consecuencias legales y para los que participen de los procesos de compras con el Estado les pueden declarar nulos los contratos, debido a que lo aprobado no sería legal.
El Ejecutivo reformó los artículos 44, 47 y 48 del reglamento de la ley y entre los cambios está permitir que las ofertas de contratistas en los procesos de libre gestión y compras directas se puedan enviar por correo electrónico, lo cual no está permitido en la LACAP.
¿Cómo ve las reformas al reglamento de la Lacap?
Las reformas definitivamente contradicen los mismos principios que deben regir de acuerdo al mismo reglamento que son los principios de publicidad, transparencia y probidad.
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Las reformas son un mecanismo de opacidad, porque está estableciendo una vía para hacer compras o contrataciones por libre gestión o directas sin garantizar la publicidad de las mismas. Ese es un mecanismo de ocultar la información sobre los procesos de contratación, así es que va totalmente contrario a la obligación de transparencia del actuar público de las compras y adquisiciones.
La reforma al artículo 44 del reglamento de Lacap dice que la institución contratante se reserva el derecho de exigir la oferta o cotización en original y documentación en físico a los participantes de un proceso público. ¿Pueden hacer eso las instituciones públicas, tienen esa facultad por ley?
La redacción no es la más feliz, pero no veo ningún problema en las circunstancias de la intención de la norma. No le veo una consecuencia jurídica grave a eso. Las instituciones no están facultadas para reservarse derechos, pero más me parece que está mal redactado en esa parte el artículo, porque aunque lo diga la autoridad no se reserva ningún derecho, no existe eso; las autoridades, técnicamente, no tienen derechos, tienen potestades, obligaciones. Ese lenguaje de reservándose el derecho es una tontería. Pero sabemos que en Casa Presidencial no hay asesoría jurídica.
El problema principal está en la primera parte del artículo adicionado, porque la oscuridad está cuando dice que se podrá habilitar la utilización del correo electrónico para la presentación de ofertas o cotizaciones. Al permitir que para los procesos de libre gestión y contratación directa no se hagan a través de los módulos transaccionales lo que está diciendo es: lo voy a hacer de forma oculta, le voy a pedir directamente a alguien las ofertas que me las mande por correo electrónico y, por lo tanto, casi se va a tratar de una negociación estrictamente privada.
¿Cuando la reforma se refiere a oferta o cotización, se está hablando de lo mismo según la ley?
No creo que produzca un efecto jurídico, se está hablando básicamente de lo mismo. La cotización tiene que ver con un precio determinado y los entendería como sinónimos, no le veo ningún problema.
¿Es el correo electrónico una modalidad permitida en la Lacap para presentar ofertas?
Sí es viable utilizar mecanismos modernos, tecnológicos para presentar las ofertas, siempre y cuando se utilice el sistema electrónico de Comprasal, porque ese es el sentido que sea transparente. Lo que pasa que el inciso que han añadido (al artículo 44 del reglamento Lacap) lo que está permitiendo es salirse del módulo transaccional y hacer las compras no en forma pública solicitando “correitos”. Ese es el problema.
El pecado no es el uso del correo electrónico, el pecado es que se esté utilizando de una forma no pública.
En los países desarrollados y en las democracias la gente entra a los sistemas de compras y se pueden ver todas las ofertas sin problema.
¿Qué peligro existe al no quedar registros de compras públicas en Comprasal, el sitio estipulado en la ley para divulgar esos procesos?
Se va a romper con el principio de publicidad y transparencia, porque no vamos a poder saber si era la mejor oferta técnica o si era la oferta más barata o más cara, o en el peor de los casos se contrató la oferta tecnicamente peor y más cara, el gran riesgo es ese. Aquí se abre una puerta para violar la probidad, que es otro de los principios de la Lacap.
¿Qué implicaciones puede haber en la reforma que establece que las convocatorias a las licitaciones y a los concursos públicos podrán hacerse a través de medios escritos o por medios digitales?
En los términos en los que ha quedado redactado, la intención es otro mecanismo para la opacidad, porque eliminan la obligación de publicarlo en el sistema electrónico de Comprasal. Lo que están diciendo es que lo van a hacer en periódicos digitales y apuesto que van a aparecer publicados en la Britany, en La huella SV, en el Blog, etc.
Es un instrumento de opacidad al no poner garantías que lo van a publicar en un periódico que garantice la publicidad, porque lo van a hacer, casi con certeza, para pagarle a ese tipo de medios cercanos al Ejecutivo diciendo que allí se está publicando, es decir, transferir fondos a estas páginas o sitios con apariencia de medios de comunicación.
Pero como están destinados a un tipo de público, en general no lo van a conocer las demás personas. Va a servir para legitimar la transferencia de fondos a esos sitios, medios de propaganda en favor del gobierno.
¿Qué riesgos hay al eliminar los requisitos de registro que deben cumplir los solicitantes de bases de licitaciones?
No quieren que queden registros del proceso administrativo de las compras, quiénes compraron, quiénes adquirieron las bases… y va en línea de hacer las ofertas por correo electrónico y, por lo tanto, no quieren ni que se sepa quiénes adquieren las bases. La Lacap y el reglamento permiten que quede registro y dar seguimiento de cómo fue todo el proceso de contratación y al eliminar el registro quitan uno de esos pasos. Es otro mecanismo de opacidad.
En la reforma al artículo 47 dice que será responsabilidad de la institución garantizar la publicidad de los procesos de adquisición y contratación que realizan, ¿qué implicación tiene esto?
La publicidad no puede quedar a criterio de la autoridad, es una obligación legal, por lo tanto debe cumplirse en todas las instituciones estatales. Creo que la intención de esa parte es crear la percepción que quedará a criterio de la autoridad hacer la publicidad.
¿Cómo quedan estas reformas de cara a otras leyes como la de Acceso a la Información Pública?
El que han reformado es un reglamento y por lo tanto las leyes prevalecen sobre los reglamentos. Si este reglamento se contradice con alguna ley debe entenderse que no debe aplicarse, sino que aplicarse la ley.
En general es violatorio al derecho de acceso a la información pública. Las compras estatales son públicas y debe garantizarse la publicidad. Estas reformas al reglamento son un subterfugio para poder burlar la obligación de publicidad, pero la obligación de publicidad persiste.
¿Pero como ya están vigentes, qué pasa con los que estén aplicando las reformas y con los contratos que se hagan; serían nulos esos procesos?
Podrían incurrir en una situación de nulidad si se está violando las leyes vigentes; podrían incurrir en nulidad ese tipo de compras, de nulidad y de responsabilidad administrativa de los funcionarios que lo apliquen.
¿Esta excediendo el Ejecutivo sus facultades al reformar el reglamento pasando sobre la Lacap?
No creo que exista un exceso porque es un reglamento y quien tiene la potestad para emitir o reformar reglamentos es el presidente de la República; no creo que esté invadiendo otras potestades el presidente, lo que pasa es que está mal hecha la reforma.
Está ejerciendo sus potestades, solo que lo está haciendo con un propósito condenable, criticable al no hacer públicas las compras estatales; ejerce sus potestades pero con un objetivo desdeñable como es la opacidad en la compras públicas.