¿Qué Sala de lo Constitucional tenemos? La respuesta a esta pregunta la dio el Constituyente. Por lo menos en el diseño legal. Otra cosa es su funcionamiento en la realidad. La Constitución optó por un modelo intermedio entre un Tribunal Constitucional autónomo y una Corte Suprema de Justicia con facultades de revisión constitucional. En la Exposición de Motivos de la Constitución se ha dejado constancia expresa de ello. Es evidente entonces que en el diseño de la Constitución no tenemos un Tribunal Constitucional autónomo y separado del Órgano Judicial. Tampoco el pleno de la Corte tiene atribuciones de revisión constitucional.
¿Qué Sala de lo Constitucional deberíamos tener? Esto es algo de lo que nunca se ha debatido con seriedad ni considerando las implicaciones que ello tiene para la vida democrática. Hay diversos modelos de Tribunal Constitucional, no solo en lo orgánico, sino en lo funcional, que es lo más importante. Tenemos el modelo de Ely de Tribunal Constitucional como “mero custodio del proceso democrático”. También el modelo de Sunstein de “jurisdicción constitucional modesta”. El iusfilósofo Garzón Valdés habla del “inspector de calidad” del sistema democrático. También el modelo de James Bradley Thayer. El modelo Thayer o de la “regla Thayer” exige que los tribunales constitucionales solo puedan declarar la inconstitucionalidad de una ley si todos sus integrantes estuvieran de acuerdo, pero el modelo no se agota en la exigencia de unanimidad, sino también implica una visión fuerte sobre la presunción de constitucionalidad de las leyes. Un tribunal constitucional puede ser Thayeriano sin necesidad de que sus decisiones se adopten por unanimidad.
Estos modelos tienen una importancia capital ya que están directamente relacionados con el tipo de magistrados constitucionales que queremos tener como sociedad y del comportamiento judicial que esperamos de ellos. Hay Tribunales Constitucionales cuyos magistrados asumen un activismo exacerbado que contribuye a deslegitimar a la misma justicia constitucional, asumen un control invasivo de las competencias legislativas y son percibidos tarde o temprano con sesgos políticos. Además, por razones operativas y de recursos un Tribunal Constitucional no puede asumir un activismo que termine suplantando a la Administración Pública. Un ejemplo de ello son las llamadas “sentencias estructurales” que contienen ordenes, mandatos, plazos, obligaciones de informes, etc. dirigidos a toda la institucional estatal. Con tres sentencias de este tipo y un Tribunal Constitucional ha dejado de serlo y se ha convertido en un Ministerio de gobierno, desnaturalizando su rol.
Por otro lado, en el otro extremo tenemos la postura de magistrados constitucionales que asumen una actitud formalista frente al Derecho. Esta actitud implica aferrarse al literalismo en la interpretación prescindiendo de las finalidades o razones subyacentes a las normas. En este caso se asume una actitud conservadora y temerosa para dictar decisiones constitucionales. Hay en esta postura un exceso en considerar las implicaciones de la decisión. Una deriva patológica de esta postura sería la de aquellos magistrados que entran en una lógica de negociación (trade-offs) de sus decisiones con los otros poderes del Estado.
Y, en el término medio, estarían aquellos magistrados que asumen una postura de autocontención o moderación (self restraint). Esta postura exige optar por el paradigma argumentativo. Exige prudencia en el ejercicio de la función judicial y el desarrollo de virtudes judiciales. Por ello consideramos que los nombramientos de magistrados deberían ser preferentemente de jueces de carrera. La postura de autocontención también demanda ser consciente del enorme poder que se ha depositado en el magistrado y de su responsabilidad frente a la sociedad. Exige respeto a la dignidad democrática de la Ley, la cual no puede ser puesta en permanente interinidad y bajo permanente sospecha de inconstitucionalidad.
Finalmente, en un Estado Constitucional de Derecho toda apuesta institucional debería procurar la designación de magistrados con moderación, con capacidad argumentativa, conscientes del poder que se les ha conferido, prudentes, responsables, respetuosos de la dignidad democrática de la Ley y con compromiso por la democracia constitucional. Atienza ha señalado frente a los dos tipos de posturas extremas lo siguiente “El formalismo y el activismo judicial podrían considerarse como el Escila y el Caribdis que deben evitar los jueces”.
Juez de Medio
Ambiente