En muchas oportunidades me han preguntado cuál es la mejor manera de evitar que se generen conflictos en un contrato de construcción y muchas veces he tenido que responder de la misma manera: los conflictos pueden evitarse, pero para ello, lo primero que hay que entender es que en un contrato de construcción, siempre habrá conflictos. Esto parecería un sinsentido, pero no lo es.
La Real Academia de la Lengua Española define conflicto como cualquier problema, cuestión o materia de discusión, con lo cual lo que afirmo se traduce en que – para evitar un conflicto – tenemos que entender que en un contrato de construcción siempre se presentarán discusiones o problemas y que lejos de pensar que estos no existirán, lo que hay que hacer es preocuparse por su gestión y por su pronta solución, de forma tal que un pequeño problema o un cúmulo de estos, no se transforme más adelante en un conflicto de grandes implicaciones que tenga que terminar en un tribunal judicial o arbitral.
Hay quienes sostienen con sobrada razón, que en la construcción pelear es endémico y que, tanto en períodos de abundancia como de escasez, los litigios constituyen un aspecto normal en esta industria.
No es extraño que se afirme eso. La naturaleza de los contratos de construcción es lo suficientemente compleja como para partir de la premisa que durante su ejecución o aún antes, existirán problemas entre los involucrados. Basta tomar en cuenta la pluralidad de partes e intereses que pueden estar presentes en un contrato de construcción para entender que es un semillero de conflictos: propietarios, constructores, diseñadores, destinatarios de la obra, supervisores, sub-contratistas, aseguradores y financiadores confluyen en un mismo proyecto y todos ellos con su particular visión.
Si esto se entiende, es posible que las diferencias que seguramente van a surgir, puedan gestionarse adecuadamente. Con esto en mente, quienes participan en un contrato de construcción deben prestar atención desde los momentos previos a la contratación. Es imprescindible que desde antes de contratar, las partes tengan claro cuál es el objeto del contrato, qué tipo de contrato y que sistema de determinación de precio se usará, si se acudirá o no a la utilización de contratos tipo.
La misma atención debe ponerse al reparto de responsabilidades y riesgos, a la eventual interacción con otros contratos y a la fuente de financiamiento, sobre todo a la futura disponibilidad de fondos adicionales.
Durante la redacción y negociación del contrato, es imperativo detenerse en temas clave como el plazo de ejecución, los documentos que integrarán el contrato, la identificación precisa de las obligaciones, los mecanismos para modificar el contrato con especial énfasis en los mecanismos para ajustes en el precio, el régimen de penalidades, causales de terminación y, desde luego, los mecanismos de solución de controversias.
Sobre estos últimos, hay que analizar si para el caso concreto, es conveniente introducir cláusulas escalonadas y de ser así, redactarlas de tal manera que no quede ninguna duda de la forma en que serán observadas, sus plazos y las consecuencias de su inobservancia.
No en todos los casos pero sí en algunos, podrá ser conveniente la incorporación de los Dispute Board o mesas de solución de conflictos en sus distintas modalidades. Si estos son bien utilizados, constituyen una valiosísima herramienta para evitar que diferencias del día a día en la ejecución de una obra, se conviertan en conflictos irreconciliables más adelante.
Si se acude al arbitraje, importantes decisiones deben adoptarse para el caso concreto. Hay que determinar si se tratará de un arbitraje ad- hoc o institucional, si será en derecho o en equidad, el número de árbitros y si acaso la institución administradora y procedimiento aplicable. Son muchos los casos en que los conflictos se hacen incluso más grandes, porque hay una deficiente redacción de la cláusula arbitral; eso en sí mismo puede generar fuertes disputas y distracción de recursos.
En la fase de ejecución del contrato, es imprescindible que las partes mantengan comunicación constante, que se resguarde adecuadamente la información, que se documenten las decisiones, que la supervisión funcione eficaz y oportunamente y que el dueño de la obra se involucre de verdad.
Si a pesar de todos estos recaudos, el conflicto se complica, es vital asesorarse y no pretender manejar el conflicto de propia cuenta. Cuando esto acontece, hay que hacer un esfuerzo adicional por identificar el problema y las pretensiones reales, elegir adecuadamente a los conciliadores, miembros del Dispute Board o árbitros según corresponda, auxiliarse de los expertos técnicos y financieros adecuados desde el principio y, cuando llegue el momento, hacer una presentación simple del caso.
*Colaborador de El Diario de Hoy.