Recientemente, la Sala de lo Constitucional declaró la inconstitucionalidad del artículo 72 letra k de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP), el cual habilitaba a los encargados del sistema de salud público a realizar contrataciones directas para la compra de cualquier medicamento; es decir, las autoridades de salud tenían la facultad de designar bajo su preferencia a los proveedores del sistema y ahora, en primer lugar, debe realizarse el proceso de licitación. Ante ello, surge el cuestionamiento, ¿la excepcionalidad del mecanismo de compra directa de medicamentos fomenta el desabastecimiento?
El proceso que prevé la Constitución para cualquier contratación que comprometa fondos públicos es la licitación, excepto los casos determinados por la ley, como establece el artículo 234. La licitación es el procedimiento administrativo mediante el cual la autoridad invita a los proveedores a ofertar sus productos o servicios y posteriormente selecciona a quien cumpla los requisitos objetivos y presente la mejor oferta de contratación. En dicho proceso no interviene la libre voluntad de la entidad licitante, sino que la contratación se ajusta a un procedimiento imparcial donde se selecciona el mejor perfil, bajo los principios de oposición y publicidad de todas las etapas, para que entre varias soluciones posibles se seleccione la mejor.
Por su parte, la contratación directa es el mecanismo excepcional de selección de contratistas previsto por la LACAP, por el cual la administración pública está habilitada para dirigirse directamente al contratante que le parezca mejor para realizar la compra, sin mediar convocatoria pública o criterios objetivos que motiven la elección. A pesar que la ley exige que la contratación directa sea motivada, en ella subyace la discrecionalidad del contratista y carece de control formal; su uso debe restringirse a determinadas circunstancias muy calificadas en las que resulta difícil convocar un proceso de licitación bajo la amenaza de ver comprometido el interés público.
La reforma hecha al artículo 72 letra k de la LACAP volvió excepcional la compra de un producto (todas las medicinas) y no las condiciones específicas que pueden surgir para convertir una situación en extraordinaria. Bajo el entendido que la compra de medicinas es algo sumamente delicado, el abastecimiento general y ordinario de todo el sistema de salud debe ser previsto y ejecutado con la debida planificación, antelación y diligencia que se merece; lo anterior, bajo el mecanismo de selección que más ventajas le reporte a la Administración Pública y al interés general, y este es la licitación pública.
Sin embargo, el uso de la licitación como mecanismo de contratación no significa una anulación de la contratación directa; la misma Constitución (y la LACAP) establece la excepcionalidad a la regla regular, cuando situaciones como epidemias, calamidad pública, desastres naturales o desabastecimientos repentinos afecten al interés general. En estos casos de urgencia, como lo establece la sentencia, la contratación directa estaría justificada para medicamentos concretos y ámbitos temporales específicos, hasta que el sistema de salud pública recobre el funcionamiento y abastecimiento normal o regular.
La compra de medicamentos no es algo esporádico o que se va supliendo día a día bajo incertidumbre de los productos a comprar. Cuesta comprender cómo en pleno 2015 los hospitales y clínicas de la red pública salvadoreña no tengan proyectado (al menos anualmente) el tipo y cantidad de medicamentos que deben encontrarse siempre disponibles como medicamentos esenciales que satisfagan las necesidades de la población, atendiendo a factores demográficos y climáticos previsibles.
El cumplimiento de la regla constitucional que ordena la licitación como primer mecanismo de contratación y, excepcionalmente, la contratación directa no genera caos ni desabastecimiento; la mala planificación sí. Se trata del cumplimiento del mandato fijado en el artículo 234 de la Constitución y obliga a las autoridades encargadas de las compras a transparentar sus procesos de compra y criterios de selección. A pesar de la variedad de mecanismos de contratación hay que considerar su adecuado uso, ya que otras formas como la licitación por invitación o el establecimiento de requisitos inalcanzables pueden constituirse como fraude de ley para seguir dando lugar a las malas prácticas. La regla de la licitación debe seguirse por todas las autoridades estatales que manejan fondos públicos, pues disminuye la sospecha de complicidad entre el licitador seleccionado y la Administración Pública. Y, por ende, se reducen los temores de corrupción.
*Colaboradora de El Diario de Hoy.