La Fiscalía ya tiene luz verde para perseguir 13 delitos de corrupción sin límite de tiempo en el pasado con la reforma al Código procesal penal vigente desde el 7 de octubre, cambio considerado contrario a la Constitución por los abogados.
Con ese cambio al Código aprobado por la Asamblea Legislativa de mayoría oficialista, el Fiscal impuesto, Rodolfo Delgado, pudiera incluso procesar a ex funcionarios de la administración del PDC en los años ochenta y todas las siguientes de ARENA y FMLN, algo que crearía situaciones nunca vistas.
Pese a que abogados y hasta el Procurador de Derechos Humanos, Apolonio Tobar, les dijo a los diputados de Nuevas ideas que el cambio era inconstitucional, la bancada del Presidente Bukele aprobó la reforma y ahora, en momentos en que los pesos y contrapesos y la separación de poderes son inexistentes, queda a discreción de la Fiscalía decidir cuáles casos decide investigar y luego en manos de los jueces si aceptan o no lo casos que se les presenten.
En realidad hay muchas incógnitas de qué puede pasar en los tribunales porque se trata de un caso contrario a la Constitución y derecho penal de acuerdo a los abogados, aunque está claro que lo que hoy puede ocurrir en el futuro puede cambiar, de acuerdo al abogado constitucionalista Francisco Bertrand Galindo.
“Lo pueden procesar (aunque el supuesto delito ya haya fenecido), pero los funcionarios no están para toda la vida. En algún momento cambia la correlación y eso se corrige, la violación a la Constitución”, razonó.
En otras palabras, Bertrand Galindo reitera lo que han dicho otros abogados respecto a las pocas garantías procesales que tienen los críticos al gobierno, luego de que la bancada de Nayib Bukele haya depuesto el 1 de mayo a la Sala de lo Constitucional y al Fiscal Raúl Melara y haya impuesto a los actuales magistrados de la Corte Suprema y al Fiscal, además de que también el gobierno dirija la Policía y las Fuerzas Armadas.
“Va a requerir una interpretación esa reforma, que no es muy feliz, que no puede ser retroactiva, solo de acá al futuro y no en todos los casos”, resumió Bertrand Galindo.
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El constitucionalista reitera que la Constitución establece en el artículo 21 que “Las Leyes no pueden tener efecto retroactivo, salvo en materia de orden público y en materia penal cuando la nueva ley sea favorable al reo” y en este caso, aunque los diputados hayan establecido que la reforma es “de orden público”, esta es materia penal por lo tanto no aplica.
“Hay que ser cuidadosos en la interpretación. Este tipo de redacción se usa en leyes de extinción de dominio, eso lo puede decir porque se declara de interés público, pero no es penal. Acá no funciona en la redacción porque se hace una reforma penal, en esta materia, como no es favorable al reo no puede ser retroactivo”, argumentó el jurista.
A su juicio, una posible interpretación de esta reforma es que la retroactividad aplique de 2021 que se publica la ley al futuro y solo en casos donde el delito no riña con la prescriptibilidad establecida en la Carta Magna para delitos de enriquecimiento sin justa causa.
“Lo único que se podría interpretar es que la retroactividad sea a partir de la vigencia de la reforma, tiene que entenderse que será una fecha futura, cualquier otra interpretación viola la Constitución”, reiteró.
No es esa la intención
La abogada penalista Marcela Galeas coincide con el análisis de Bertrand en el sentido de que la retroactividad podría aplicar de 2021 al futuro, aunque considera que la intención de la Asamblea oficialista no es esa, sino perseguir los delitos ya prescritos de administraciones pasadas.
“La reforma obviamente entra en vigencia hasta este año. Lo indicado sería que se tomara en ese parámetro porque es lo que los principios en materia reguladora indican, pero la reforma no va indicada para que surta efecto de acá en adelante sino establecerla para aplicarla de manera retroactiva: la van a usar para perseguir penalmente a los de antes”, consideró Galeas.
Por tanto, la experta en derecho penal pone énfasis en el hecho de lo complejo que puede ser para el Ministerio Público perseguir delitos de hace 25 o años, por la falta de evidencias o pruebas en contra de exfuncionarios, tales como documentos, bitácoras, testimonios, etc.
“¿Cómo lo van a conseguir (pruebas) de hace 40 años? ¿Dónde van a existir esos registros? ¿Cómo va a haber línea temporal de hechos?..., ¿El patrimonio? ¿Cómo se va a establecer que entró a su dominio? Lo encuentro bastante complejo cómo se puede fundamentar en parámetros que exige el derecho penal respetando el debido proceso, las garantías penales mínimas y las reglas”, cuestionó la profesional.
Actualmente, el ministerio Público suele usar la figura del testigo criteriado, que son imputados que han participado de los hechos delictivos pero confiesan los delitos e inculpan a sus cómplices a cambio de inmunidad o penas menores, una prueba que Galeas desestima si no va acompañada de pruebas científicas, periciales o documentales.
“El testimonio de personas que han participado en hechos como si fueran totalmente fidedignos estuvieran casados con la verdad, cuando son personas que han estado vinculadas al mismo ilícito y dicen cualquier cosa para desligarse de ellos. Por eso es tan común la figura del testigo criteriado, porque (los fiscales) no tienen otra forma de corroborar los hechos, se necesitan otros elementos periféricos para que comprueben esos hechos dichos por esas personas”, cuestionó la jurista.
Galeas resume el panorama actual como de inseguridad jurídica, pues ejemplifica que si la Fiscalía busca perseguir delitos de hace 30 años, aparte de la dificultad de encontrar pruebas, debe tipificarse en la actualidad como posible delito una actuación que probablemente hace tres décadas no lo era, lo cual a todas luces crea inseguridad jurídica.
“Si en aquel tiempo no era delito, era una conducta permitida es una situación de inseguridad jurídica enorme. Trato de hallar una lógica pero no la encuentro…penalmente hablando no sé cómo podrían fundamentar eso, si en dado caso la conducta en aquel tiempo no estaba normada como ilícita y lo quisieran estipular así en este momento”, concluyó la penalista.
Hasta el momento, la Fiscalía no ha hecho uso de esta reforma, pero de acuerdo a instituciones como Cristosal eso podría ocurrir en el futuro próximo.