Algunos argumentan que en El Salvador no es posible despenalizar el aborto en ninguna circunstancia, ni siquiera en los cuatro casos propuestos a la Asamblea Nacional (violación, violación de un menor, riesgo de la salud y la vida de la mujer gestante, e inviabilidad del feto), por cuanto eso violaría el artículo 1 de la Constitución, que reconoce como persona humana a todo ser humano desde la concepción. Su tesis es que cualquier despenalización del aborto desprotegería esa vida humana y requeriría una reforma constitucional previa.
No pretendo, como profesor y constitucionalista colombiano, indicar a los salvadoreños cómo interpretar su Constitución. Esa tarea le corresponde a los salvadoreños y en especial a su Sala Constitucional, pero el derecho comparado es útil en este debate.
La jurisprudencia alemana es especialmente relevante. La razón es que el Tribunal Constitucional alemán (TCA) ha concluido que su Constitución reconoce y protege la vida y la inviolabilidad de la persona humana desde la concepción, que es lo mismo que establece el texto salvadoreño. Y por ello definió todo aborto como un atentado contra la vida, que en general debía ser penalizado, pues el deber del Estado de proteger esa vida humana y los derechos del naciturus prevalecen en principio sobre los derechos concurrentes de la mujer gestante. Y por eso el TCA anuló en 1975 una ley que había autorizado el aborto durante los tres primeros meses, con base en la simple voluntad de la mujer, y ordenó al parlamento, en cierta forma, repenalizar el aborto.
Sin embargo, el TCA reconoció que los derechos del nasciturus pueden entrar en contradicción con los derechos de la mujer gestante y que si bien los primeros prevalecen en general sobre los segundos, esa prevalencia no puede ser absoluta. Según el TCA, hay circunstancias muy duras en las que forzar a una mujer a completar el embarazo hasta el parto se torna ilegítimo pues viola la dignidad de la mujer al imponerle deberes insoportables y cargas abrumadoras, que no son exigibles a nadie en una sociedad democrática. Y, que en esas circunstancias, el aborto debía estar permitido por cuanto en esas situaciones extremas prevalecían la dignidad y los derechos concurrentes de la mujer gestante a su vida, salud y autonomía.
El TCA consideró que esas circunstancias extremas eran básicamente las previstas en el proyecto salvadoreño (embarazo producto de violación o incesto, amenaza seria a la vida y salud de la mujer y malformación grave del feto) y por ello ordenó al parlamento que excluyera de penalización esos casos. E igualmente agregó que el parlamento podía legítimamente autorizar el aborto, en aquellos casos en que la mujer gestante enfrentara una angustiosa situación social, siempre y cuando esa situación estuviera certificada. En esos casos sociales (no en las otras causales) el aborto debía realizarse en las primeras 12 semanas.
Posteriormente, en un fallo de 1992, el TCA fue más lejos en la aceptación de la despenalización del aborto, a pesar de mantener su tesis de que la Constitución reconoce y protege la vida humana desde la concepción. El TCA aceptó que, incluso por fuera de las tres causales en que una mujer siempre puede constitucionalmente abortar (violación, riesgo a la vida y salud de la mujer gestante y malformación grave), la ley podía autorizar que una mujer aborte en las primeras 12 semanas, siempre y cuando el Estado le hubiera brindado la asistencia y el apoyo social, que le permitieran reconsiderar su decisión de interrumpir el embarazo. El TCA consideró que el Estado no estaba obligado a penalizar esos abortos, pues era una mejor manera de proteger la vida del nasciturus, ofreciéndole a la mujer gestante alternativas reales para terminar su embarazo que amenazándola con llevarla a la cárcel.
Esta jurisprudencia alemana, que ha sido muy influyente en toda Europa Central, muestra dos cosas: i) que incluso en ordenamientos constitucionales que protegen la vida humana desde su concepción no sólo es posible, sino que incluso es imperativo despenalizar el aborto en los casos extremos en que resulta desproporcionado exigirle a la mujer llevar a término el embarazo; y ii) que no obligatoriamente la penalización dura del aborto es la mejor forma de proteger al nasciturus. Y los datos confirman esa tesis jurisprudencial pues, según datos del Instituto Guttmacher, Europa Occidental, con una amplia despenalización del aborto pero acompañada de programas robustos de salud sexual y reproductiva, la tasa de aborto es de 12 por 1000 mujeres en edad de gestación, mientras que en América Latina, donde el aborto tiende a estar fuertemente penalizado, es de 32.
Esta jurisprudencia comparada muestra entonces que es posible (o incluso necesario) despenalizar el aborto en ciertas circunstancias incluso en ordenamientos que protegen a la persona humana desde la concepción.
*Catedrático emérito de derecho constitucional de la Universidad Nacional de Colombia