¿La Superintendencia de Competencia (SC) castigaría una relación de exclusividad con otra empresa? ¿Es prohibido diferenciar los precios de un producto dependiendo de la zona en que se comercializa? ¿Sería anticompetitivo segmentar a los clientes y establecerles condiciones comerciales distintas? ¿Y negarse a contratar con determinada empresa? Depende.
La Ley de Competencia (LC) establece tres tipos de prácticas anticompetitivas: Los “acuerdos” entre competidores (art. 25 LC), las prácticas entre no competidores (art. 26 LC), y los abusos de posición dominante (art. 30 LC).
Para que un agente sea castigado por un “acuerdo” entre competidores, basta que cometa una de las conductas descritas en el art. 25 LC. No importa si tiene o no posición dominante. Además, los efectos de la conducta serán irrelevantes.
Distinto ocurre con las prácticas entre no competidores y los abusos de posición dominante -–es en estos grupos donde se encasillarían las conductas relacionadas al inicio de esta columna-–.
Para que las conductas previstas en los arts. 26 y 30 de la LC se consideren ilícitas es insuficiente cometer el hecho descrito en esos artículos. El agente debe, necesariamente, tener posición dominante -–si no la tiene, puede cometer la conducta sin ningún problema-–.
Además, a diferencia de las investigaciones por acuerdos entre competidores, en estas conductas sí hay un estudio sobre los efectos de la conducta. Este se denomina Regla de la Razón.
Con la Regla de la Razón la SC debe hacer los siguientes análisis: 1. Examinar si la conducta provoca efectos anticompetitivos; 2. Examinar si la conducta provoca eficiencias, y 3. Hacer un balance entre los efectos anticompetitivos y las eficiencias.
Aunque ni la LC ni las decisiones de la SC han delimitado el alcance del concepto “eficiencia” de una práctica comercial, el art. 34 LC nos da cierta luz sobre su contenido al referirse al “ahorro de costos y beneficios directos al consumidor que no pueden alcanzarse por otros medios”.
De ese modo, la Regla de la Razón exige a la SC hacer un análisis tanto sobre los obstáculos a la competencia que puede provocar la política comercial investigada, como de los beneficios al consumidor que de esta derivan.
La identificación de los beneficios y perjuicios producto de la conducta no debe basarse en especulaciones. Debe haber prueba suficiente tanto de unos como de los otros.
Luego de identificarlos, corresponde a la autoridad hacer la ponderación técnica entre los beneficios y perjuicios. Si la balanza se inclina por los perjuicios, la conducta sería sancionable. De lo contrario no es anticompetitiva, y corresponde absolver al investigado.
Uno de los obstáculos en este análisis es que es realizado por personas que desconocen a profundidad el mercado investigado. La SC analiza todos los mercados, de manera que no puede tener expertos que conozcan mercados tan disimiles como el de distribución eléctrica, telefonía móvil, arroz, y transporte aéreo de pasajeros, entre muchos otros.
Quienes mejor conocen los mercados son sus participantes, ya sea como proveedores o consumidores. Por ello estos son los mejores aliados de la SC para que en estas investigaciones se realice un buen análisis de la Regla de la Razón.
Esto supone una carga de responsabilidad tanto a quienes se consideren afectados por una política comercial, como a las empresas que ejecutan conductas que, a pesar de ser beneficiosas, son susceptibles de ser malinterpretadas. Unos y otros deben actuar preventivamente. Esto significa que, oportunamente, deben documentar y visibilizar los perjuicios o beneficios de una práctica comercial.
Sin una actitud preventiva, su denuncia o defensa en una investigación puede perder efectividad. Y el desconocimiento de la autoridad puede llevarle a cometer falsos positivos o negativos.
*Colaborador de El Diario de Hoy.
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