“Rosa es una rosa es una rosa es una rosa”.
Gertrude Stein
Existen conductas que pueden afectar la competencia del mercado. Pero es solo hasta que el Derecho las califica como prohibidas cuando estas adquieren carácter de infracciones, y son susceptibles de una sanción. Antes no.
Algunas de esas conductas se desarrollan entre competidores. Se denominan prácticas colusorias. Pero esta es una categoría genérica que, a su vez, contiene en su seno distintas especies de conductas. Entre tales especies están los acuerdos, las prácticas concertadas, y las conductas conscientemente paralelas.
La primera especie, los acuerdos, es un concierto de voluntades. Independientemente de cómo se materialice (de manera verbal o escrita) el requisito indispensable es la manifestación de una resolución premeditada entre dos o más competidores para hacer o dejar de hacer algo. En materia del Derecho de Competencia serán lesivos los acuerdos para fijar precios, limitar la producción o dividirse el mercado.
Las prácticas concertadas son otra especie de las prácticas colusorias. En estas existe un comportamiento común entre varios agentes competidores (e.g. variaciones de precio similares ocurridas en los mismos períodos de tiempo), junto con los llamados “plus factors”. Estos son hechos que revelan que ese comportamiento común responde, sin lugar a duda alguna, a una coordinación entre esos agentes (e.g. prueba de ciertas comunicaciones entre los agentes o de algunos intercambios de información).
Y una tercera especie de las prácticas colusorias es el paralelismo consciente. Supone la existencia de un comportamiento común entre varios competidores, pero que no es resultado de un acuerdo ni de ningún tipo de coordinación. Un ejemplo de esta conducta lo configura la práctica de seguir al líder del mercado. Si este unilateralmente incrementa el precio, los demás también, unilateralmente, siguen ese incremento; y eso ocurre de manera continuada.
La prohibición del paralelismo consciente suele ser muy controversial; pues existe un alto riesgo de que se sancione la simple interdependencia que puede ser propia de un mercado oligopólico. Así, la persecución de prácticas anticompetitivas puede desnaturalizarse y convertirse en un mecanismo de represión de estructuras de mercado (e.g. el oligopolio), en lugar de un mecanismo de represión de conductas lesivas a la competencia.
En El Salvador l Capítulo I del Título III de la Ley de Competencia recoge las conductas entre competidores que el legislador decidió prohibir. El capítulo se denomina “De los acuerdos entre competidores”.
De tal denominación (“acuerdos”) se puede inferir que dentro del universo de prácticas colusorias, el legislador decidió castigar únicamente a la primera de sus especies: los acuerdos. Pero recientemente la Superintendencia de Competencia reinterpretó el concepto de acuerdo. Ahora, para la autoridad, un acuerdo no es necesariamente un acuerdo.
La Superintendencia dijo: “El concepto de acuerdo incorpora una variedad de formas de configuración. Como punto de partida, incluye formas de colusión o coordinación formales manifestadas a través de pactos, convenios o contratos adoptados colectivamente entre competidores; a su vez, incluye formas de colusión que sean producto de una coordinación implícita, es decir, derivadas de entendimientos en donde no se manifiesta un consentimiento formal, sino que esta voluntad es inferida por los competidores a partir de su interacción y el reconocimiento de su interdependencia en el mercado (típicamente oligopólico), y que, lejos de que sus acciones se interpreten como una adaptación válida a las estrategias de sus rivales, estas se adecuan al ámbito prohibido por la [Ley de Competencia]”.
La prohibición de prácticas colusorias distintas a los acuerdos permanecerá mientras la Superintendencia no cambie el criterio, o mientras la Sala de lo Contencioso Administrativo no lo declare ilegal.
*Colaborador de El Diario de Hoy.
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