Muchas líneas han sido dedicadas al caso CEL-ENEL, en las que se han manifestado dos posturas distintas; por una parte, se ha señalado que el caso fue construido políticamente con el fin de criminalizar a una serie de funcionarios públicos que suscribieron diversos acuerdos en el marco de la Ley General de Electricidad, así como Ley de la Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lempa. Por otro lado, se ha exteriorizado que los mismos funcionarios establecieron acuerdos entre CEL y Enel Green Power con el fin de favorecer indebidamente a la sociedad italiana, acusándoles del delito de peculado.
Aparte de esta intensa polémica advertida en distintos medios, son pocas las referencias que se hacen a las consideraciones jurídicas del caso, aún teniendo en cuenta que el desarrollo de este se llevó a cabo en sede judicial y la motivación del juez podría sentar precedente para casos posteriores. El juez Séptimo de Instrucción señaló en el acta de audiencia preliminar que, con base en el artículo 235 de la Constitución y las leyes antes mencionadas, los funcionarios públicos involucrados estaban en la obligación de privilegiar la Constitución y desconocer una ley por inconstitucional, bajo la advertencia de cometer un ilícito penal si no lo hacen. Es decir, debían realizar una especie de “inaplicabilidad administrativa” sobre las leyes que los regían.
Por una parte, el juez argumentó que el estatus de funcionario público “genera la obligación de analizar de manera integral la norma [a aplicar], a fin de no cumplir una disposición legal que contravenga lo dispuesto en la Constitución, bajo el argumento que la actuación realizada, está amparada en la ley”. A pesar que la inaplicabilidad de una ley solo ha sido expresamente prevista para el ámbito judicial (la cual está regulada en 185 de la Constitución y el título V de la Ley de Procedimientos Constitucionales), muchas voces en el ámbito académico discuten la posibilidad de realizar este control por parte de las autoridades administrativas. Ello teniendo como presupuesto la fuerza normativa de la Constitución y la responsabilidad de los funcionarios de “cumplir y hacer cumplir la Constitución”.
Sin embargo, no existe ninguna normativa que establezca la forma en que debe realizarse una inaplicabilidad en sede administrativa y es probable que ni los mismos funcionarios sepan que tienen esa facultad. Dicho procedimiento no puede realizarse automáticamente y, como mínimo, debería cumplir con los siguientes requisitos: verificación de que no exista pronunciamiento de la Sala sobre la constitucionalidad de la ley; juicio de relevancia del acto normativo; realización de una interpretación conforme con la Constitución de la norma que se pretende inaplicar; control de constitucionalidad en sentido estricto; además, la decisión debe encontrarse lo suficientemente motivada, para minimizar la arbitrariedad.
También, lo lógico sería que la decisión de la autoridad administrativa se remitiera a la Sala de lo Constitucional para iniciar un proceso de inconstitucionalidad y unificar criterios. Lo anterior, debido a que la falta de revisión del control difuso de constitucionalidad (tanto en sede judicial como administrativa) generaría una anarquía jurídica, donde cada juez o funcionario administrativo impondría su particular interpretación de la Constitución, la cual podría variar indefinidamente en la aplicación de determinada consecuencia jurídica a ciudadanos en condición de igualdad.
Por otra parte, el juez manifiesta que la concesión para el derecho de explotación del recurso de los campos geotérmicos de Ahuachapán y Berlín debieron autorizarse por la Asamblea Legislativa, con fundamento en el artículo 120 de la Constitución y la sentencia de inconstitucionalidad 28-2008; sin embargo, los hechos cuestionados tuvieron lugar doce años antes de la declaratoria de inconstitucionalidad que sirve de fundamento. Este punto es discutible, ya que la ley surte sus efectos a partir de su entrada en vigencia, sin necesidad de un aval de constitucionalidad (a menos que exista una medida cautelar ordenada por la Sala), bajo la presunción que los legisladores reflejan la voluntad del pueblo mediante las leyes.
El debate sobre si el caso CEL-ENEL se trató de un juicio político debería ser superado con el análisis de las resoluciones judiciales que dieron lugar al mismo. Es necesario profundizar el análisis técnico sobre las decisiones emitidas por las entidades jurisdiccionales (judiciales o administrativas), pues las motivaciones de estas se constituyen como un parámetro objetivo de cómo está funcionando el sistema.