En Perú, Chile y Colombia se presentaron iniciativas para reformar las leyes de defensa de la competencia. México aprobó hace unos años una reforma profunda. Guatemala deberá decretar este año su primera ley sobre la materia.
Desde el 2013 la Asamblea Legislativa tiene en sus manos un proyecto de reformas a la Ley de Competencia. En él hay muy buenos elementos, algunos que podrían mejorarse, y otros puntos que finalmente no se abordaron.
Pero en estos nueve años y medio de aplicación de la Ley de Competencia se han identificado algunos problemas estructurales. Y es probable que las reformas se queden cortas en solucionarlos. Entre tales están:
1. Los titulares de la Superintendencia de Competencia son elegidos y removidos por el Presidente de la República. Esto con un alto grado de discrecionalidad. Un vínculo tan estrecho entre el presidente y la superintendencia puede distorsionar las tareas de evaluar las políticas públicas que desde el Ejecutivo pueden afectar la competencia. Para mitigar esos riesgos pueden explorarse mecanismos de designación mas plurales y con mejores candados. Un ejemplo útil puede encontrarse en la forma de elegir a los comisionados del Instituto de Acceso a la Información Pública.
2. En las investigaciones el Superintendente de Competencia actúa atribuyendo un ilícito a los administrados, instruyendo el procedimiento y, finalmente, presidiendo el Consejo Directivo que emitirá la resolución final. Esto podría provocar un problema de juez y parte; aún más bajo los términos en que la Sala de lo Contencioso Administrativo ha desarrollado el principio de imparcialidad.
3. Las reglas de los procedimientos contenidas en la Ley de Competencia dejan muchas lagunas. Para llenarlas la superintendencia hace uso de técnicas interpretativas que, caso por caso, van solucionándolas. Sin embargo en vista que las resoluciones de trámite en que se abordan esos problemas no se divulgan de manera inmediata, es imposible para un administrado conocer con precisión y antelación cuáles son las reglas que rigen distintos eventos que pueden ocurrir en los procedimientos. Ese desconocimiento de las reglas del juego puede provocar inseguridad jurídica.
Hay que destacar que los funcionarios que han pasado por la Superintendencia y los actuales han hecho grandes esfuerzos por mitigar estos problemas. Pero el texto de la Ley de Competencia a veces no puede estirarse tanto. De ahí que tales esfuerzos han enfrentado dificultades, y no siempre cosecharon éxito.
Por ello es probable que sea insuficiente intentar solucionar esos problemas estructurales a partir de reformas puntuales. Sería oportuno que la Comisión de Economía de la Asamblea Legislativa evalúe si, en lugar reformar la Ley de Competencia, la solución pasa por sustituirla por una nueva.
Puede servir la experiencia del sistema de protección al consumidor. Después de 12 años tuvo un cambio e impulso radical con el decreto de la actual Ley de Protección al Consumidor. A pesar de que aún se enfrentan retos, el sistema de protección al consumidor aborda de mejor manera algunos de los problemas relacionados.
En todo caso, reformar la ley o sustituirla es solo un paso, y tal vez no el más importante. Si queremos apostarle a la competencia, lo más importante es el cambio cultural.
Eso significa: 1. Que los funcionarios acepten que el destino de la economía sea manejado desde la dinámica del mercado, y no desde sus escritorios; 2. Que los empresarios enfoquen sus energías en ganarse el favor de los consumidores, y no el de los políticos que les ofrecen apoyo y protección, y 3. Que los consumidores exijan más apertura de los mercados y más competencia, en lugar de más regulación e itervencionismo.
*Especialista
en Derecho de Competencia.
dolmedo@espinolaw.com
@dolmedosanchez