La competencia no aparece expresamente en la Constitución, pero la Sala de lo Constitucional sí la reconoció como una categoría constitucional.
El Art. 102 se refiere, expresamente, a la libertad económica. De ella la sala ha derivado tres componentes: 1. El libre acceso al mercado; 2. La libertad empresarial; y, 3. La libre cesación del ejercicio de las dos anteriores. A su vez, del libre acceso al mercado el tribunal configuró dos subcategorías: 1. La libre concurrencia; y, 2. La libre competencia (Sentencia del 27-VI-2014, Amp. 137-2012).
Sobre la libre concurrencia expresa: “Está (referida) a la existencia de sectores económicos totalmente abiertos a la participación de los distintos agentes económicos públicos o privados, lo cual implica un acceso igualitario de todos los sujetos interesados en producir bienes o prestar servicios sin limitación o restricción alguna” (Sentencia del 10-IV-2013, Inc. 9-2010).
Ese acceso igualitario a los mercados no puede entenderse como la exigencia al Estado para que, a pesar de nuestras propias limitaciones, nos haga viable realizar cualquier actividad económica.
Por ejemplo, usted y yo no podríamos participar en determinados mercados pues nuestra capacidad financiera es insuficiente para ello. La libre concurrencia no puede significar que para superar esos límites y podamos participar en esos negocios, el Estado está obligado a financiarnos (con el dinero de los demás contribuyentes, por supuesto).
Si la libre concurrencia se entendiera así, igual que el Estado estaría obligado a suplirnos a usted y a mi de todo lo que nos haga falta para entrar en cualquier mercado, también tendría que hacerlo con el resto de ciudadanos. Imposible. Los recursos que los contribuyentes le entregamos al Estado son limitados. Los contribuyentes no somos la mitológica cornucopia (aunque muchos políticos insistan en tratarnos como tal).
En realidad la libre concurrencia significa que cuando alguien quiere entrar a un mercado y tiene las condiciones para ello, el Estado no debe imponerle obstáculos injustificados o desproporcionados. No puede inhibir su iniciativa de negocios. De manera que la libre concurrencia se traduce en la prohibición al Estado para crear barreras de entrada injustificadas o desproporcionadas.
En cuanto a la libre competencia la Sala ha dicho: “Supone la participación de distintos agentes económicos en el interior de un mercado en específico, los cuales han superado las barreras de entrada —libre concurrencia— que, eventualmente, pueden existir”. Y agrega: “Para que dicha competencia pueda darse de forma efectiva es necesario que en el mercado no existan condiciones que favorezcan la posición de un competidor en relación con los demás” (Sentencia del 10-IV-2013, Inc. 9-2010).
Por ello la libre competencia supone que, en esa rivalidad para ganar el favor de los consumidores, el Estado no debe apalancar a uno para que le gane al resto. Ventajas de esa naturaleza podrían ser inconstitucionales.
La libre concurrencia y la libre competencia son categorías jurídicas. Reales. Exigibles. No son simples aspiraciones. Por ello, si usted identifica una ley o acto de autoridad que injustificada o desproporcionadamente crea barreras de entrada u otorga ventajas a un sujeto o grupito, acuda a la Sala de lo Constitucional.
Usted (y no los políticos) es el principal responsable de defender la Constitución y la competencia. Defiéndalas. Hay vías institucionales para ello. Úselas. Usted es un ciudadano, no un súbdito. Demuéstrelo.
*Especialista en Derecho de Competencia.
dolmedo@espinolaw.com