Para ejercer sus funciones el Estado necesita realizar contrataciones y adquirir bienes y servicios. Eso lo hace con nuestro dinero. El que le entregamos mediante tributos o con préstamos que terminaremos pagando con tributos futuros.
Por eso es imprescindible que los funcionarios y empleados sean eficientes al realizar compras y contrataciones públicas. El dinero que administran les es ajeno. Se trata de dinero suyo y mío. El que usted y yo hemos ganado con nuestro esfuerzo, y que les hemos entregado para que ellos satisfagan el “interés público”.
De manera que es necesaria la eficiencia en el gasto público, e ineludible la existencia de mecanismos que la garanticen. Uno de esos mecanismos lo administra la Superintendencia de Competencia.
En 2007 se aprobaron ciertas reformas a la Ley de Competencia. Entre tales se facultó al Consejo Directivo de la Superintendencia para “emitir, a requerimiento o de oficio, opinión sobre los procedimientos de contratación y adquisición públicos en los que pudiere limitarse, restringirse o impedirse significativamente la competencia” (art. 14 lit. m).
La rivalidad entre varias empresas para ganar el favor del consumidor deriva en productos y servicios de mejor calidad y más baratos. Eso es competencia. Y en las compras públicas el consumidor es el Estado. De manera que garantizando la competencia en un procedimiento de contratación pública, es más probable que el Estado obtenga bienes y servicios de mejor calidad, y a menor precio. Eso es eficiencia en el gasto de nuestro dinero.
Así, la Superintendencia está encargada de verificar que en los procedimientos de compras públicas existan condiciones de competencia. De no encontrarlas está obligada a señalarlo, y a emitir las recomendaciones correspondientes. La Superintendencia debe verificar, por ejemplo, que haya una suficiente difusión a la convocatoria para participar en un procedimiento, o que no se exijan requisitos que, injustificadamente, obstaculicen la participación de más ofertantes.
Puede haber excepciones a la exigencia de procedimientos competitivos. Entre tales destaca la contratación directa. Sin embargo debe vigilarse que tales restricciones a la competencia permanezcan como excepciones, y que no se conviertan en la regla general. O que estas se desnaturalicen y se utilicen como tapadera de la ineficiencia, la corrupción o de un uso patrimonialista del Estado.
Es por eso mismo que en 2011, cuando se reformó la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP), la Superintendencia cuestionó la decisión de ampliar los supuestos para realizar contrataciones directas.
En su función de revisar las contrataciones públicas la Superintendencia tiene un doble reto. Por una parte, siendo ella una institución más, sus propios procedimientos deben ser abiertos a la competencia. Debe ser el ejemplo en transparencia y apertura a la competencia frente al resto de instituciones. No sería congruente, por ejemplo, que realizara contrataciones directas amparándose en las disposiciones de la LACAP que ella misma cuestionó en 2011.
Pero el reto más importante es vigilar al resto de la Administración Pública. Debe verificar que las demás instituciones realicen procedimientos de contratación abiertos y competitivos. Así lo hizo cuando analizó las bases de la licitación para concesionar el Puerto de la Unión Centroamericana.
La misión es vasta, y por ello debe priorizar. Tendrá que seleccionar aquellas contrataciones estratégicas.
Por ejemplo, sería oportuno que la Superintendencia analizara el procedimiento que se siguió para elegir a los empresarios privados que operarán el SITRAMSS. Usted y yo pagaremos millones para construir la infraestructura sobre la que unos empresarios privados desarrollarán su negocio de transporte de pasajeros. Merecemos saber si a estos se les escogió en un procedimiento público, abierto y competitivo. La Superintendencia puede ayudarnos a ello.
*Especialista en Derecho de Competencia.
dolmedo@espinolaw.com
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