Hace unas semanas una joven universitaria impulsó un debate en Twitter. Se preguntaba si es imparcial la Superintendencia de Competencia.
El cuestionamiento no iba dirigido a los funcionarios, sino a la forma en que la ley diseñó los procedimientos para investigar prácticas anticompetitivas.
El procedimiento puede dividirse en una fase en que se investiga y otra en que se determina si se cometió o no la práctica anticompetitiva. La etapa investigativa le corresponde hacerla al superintendente. En cambio la decisión final la adopta el consejo directivo de la institución.
Pero resulta que este consejo está compuesto por el superintendente y otros dos funcionarios. De manera que el superintendente decide si corresponde abrir una investigación, la dirige y, al final, también participa en la resolución del caso. Algunos señalan que esto se trata de un supuesto en que el superintendente actúa como juez y parte.
Considero que una estructural procedimental así no implica, por sí misma, un vicio de parcialidad. Sin embargo, es innegable que resulta más garantista un procedimiento en el que la persona que abre y dirige una investigación es distinta a quienes finalmente determinan si se cometió o no la infracción.
Cuando el superintendente inicia una investigación es porque sospecha de que un sujeto cometió un ilícito. Luego tendrá un papel activo recopilando prueba. De modo que, a medida que el procedimiento avance, es ineludible el riesgo de que el funcionario vaya construyendo un criterio anticipado sobre el caso. Somos humanos, no somos asépticos a ello. Por eso es preferible que quien decida si se cometió o no la infracción esté lo menos condicionado posible.
Mitigar ese riesgo de parcialidad fue lo que provocó que en 1996 se hiciera una profunda reforma al proceso penal. Se otorgó a un juez la facultad de instrucción y a un tribunal distinto la de emitir la sentencia definitiva. La reforma procesal penal fortaleció las garantías de los imputados y dejó atrás el cuestionado proceso inquisitorio.
Ese fue un buen cambio. Sería interesante replicarlo en las investigaciones por prácticas anticompetitivas. El procedimiento se volvería más garantista de lo que es en la actualidad; y eso es bueno.
Una forma de hacer ese cambio sería reformar la Ley de Competencia. Las facultades de realizar investigaciones preliminares, decidir la apertura de un caso e instruir el procedimiento podrían otorgarse al intendente de investigaciones, un funcionario que actualmente apoya al superintendente en sus investigaciones-.
En su lugar se podría mantener al superintendente presidiendo al consejo directivo. Ahí, junto a sus colegas, evaluaría la investigación realizada, valoraría la prueba y resolvería si se cometió o no la práctica anticompetitiva. Todo con una distancia saludable respecto a lo ocurrido en la investigación.
Existe otra solución para mitigar el riesgo de parcialidad sin necesidad de reformar la ley. El art. 43 de la Ley de Competencia establece que al ordenarse el inicio de una investigación el superintendente puede hacer el “nombramiento del instructor del procedimiento que actuará por delegación”.
De manera que en ese momento el superintendente puede delegar al intendente de investigaciones para que sea este quien dirija la investigación. El superintendente se separaría y aparecería hasta el momento de emitir la decisión final, como parte del consejo directivo.
El problema de esta última solución es que el superintendente siempre mantendría en sus manos la decisión de iniciar o no una investigación. Y eso podría dejar latente el riesgo de parcialidad.
Impulsando las garantías de los administrados se fortalece la legitimidad de la defensa de la competencia. Y esto, a su vez, potencia su eficacia y aceptación social. Sería oportuno hacer más cambios en esa dirección.
*Especialista en defensa
de la competencia
Twitter: @dolmedosanchez