El Acuerdo Arreglo Directo entre la Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lempa (CEL) y la compañía italiana Astaldi para liquidar el contrato de construcción de la presa El Chaparral pudo violar la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP), ya que se incluyó un pago adicional que no se relaciona con la extinción del contrato por mutuo que obliga a cancelar solo la obra ejecutada.
Esto, según el abogado Francisco Bertrand, está reflejado en la misma redacción del Acuerdo en la cláusula III, donde se define el pago final de $28.7 millones en cuatro cuotas. Aquí, las partes “aceptan y reconocen” que el monto se acordó conciliando el avance, construcción de la obra y los “reclamos económicos” que CEL-Astaldi estimaron como precedentes.
“Cuando se trata de un Arreglo Directo y se llega al mutuo acuerdo de extinción de contrato el criterio de pertinencia no existe. Hay un tema de legalidad que no le permite al funcionario hacer este tipo de reconocimientos, de pago más allá del valor de la obra después de la fecha en que inició el conflicto”, subrayó el jurista.
Lo anterior confirma que las propuestas de los asesores de la Comisión, las firmas Curtis Mallet-Prevost Colt & Moles, S.C. y Rusconi, Medina & Asociados Central Law, iban orientadas desde un inicio a que dentro del proceso solo se cancelara “por obras realmente ejecutadas”, algo que confirmó El Diario de Hoy en el acta de Junta Directiva 3507 con fecha 19 de marzo de 2012.
Además deja claro que las partes tenían que “resistirse” a incrementos de costos u otros pagos adicionales y que, para solventar este tipo de diferencias, se tenía que recurrir a un proceso arbitral o mercantil, dentro o fuera del país, porque el expresidente de CEL, Leopoldo Samour, y otros funcionarios tenían que apegarse a lo que la ley les limita, consideró Bertrand.
“Este es un tema de legalidad, no de buenas intenciones por parte de los funcionarios involucrados. Es dinero del Estado, del erario, que pasa a manos privadas sin claridad de a quien o a quienes se ha reconocido”, agregó el abogado.
Según el acta 3520 del 1 de junio de 2012, Astaldi originalmente reclamaba una suma global de $185 millones. Luego la firma constructora redujo sus pretensiones a $120 millones mientras que la autónoma reconocía que las obras “efectivamente construidas” no sobrepasaban los $85 millones (basándose en los informes de supervisión internos y de Euroestudios-Ingetec). Pese a ello realizó una contrapropuesta de $105 millones, la cual no fue aceptada por la compañía italiana.
Luego, en la siguiente sesión de Junta Directiva (3521) Astaldi le comunicó a CEL que su casa matriz le definió la cifra mínima de $108.5 millones en atención a “la situación del proyecto y sus efectos económicos”, con énfasis en las utilidades. Esta cifra la comisión la aceptó y definió que el 11 de julio de 2012 se firmaría el Acuerdo de Arreglo Directo, hecho registrado en la sesión 3528, punto de acta VII.
“La lógica del expresidente de CEL de defender el proyecto como parte de una buena intención se opone a sus facultades de ley. Por muy buena intención, cuando no se está apegado a la ley se falla. Luego, en un hipotético proceso judicial, se puede definir si hubo o no delito”, enfatizó Bertrand.
El artículo 95 de la LACAP insiste en que se puede optar por la modalidad de terminación de contrato por mutuo acuerdo vía Arreglo Directo “no pudiendo en este caso reconocer cantidades que no pertenezcan al valor de la ejecución de la obra realizada, al servicio parcialmente ejecutado o a los bienes entregados o recibidos”.
Bertrand insistió en que este tipo de negociación, donde se reconocen montos extras como parte de un mismo acuerdo, solo puede darse entre dos entes privados, ya sean personas naturales o jurídicas, y que si Astaldi insistía en obtener más de los $85 millones CEL tuvo que buscar el arbitraje internacional, donde el país podía tener la balanza a su favor por tratarse de un contrato “llave en mano”.
Es importante señalar que dentro de la negociación entre ambas partes se hizo una sobreestimación de los avances, ya que según el Arreglo Directo y el comunicado conjunto entre CEL y el contratista, el valor a julio de 2012 de la central hidroeléctrica inconclusa era de un 38 %, aunque la supervisión interna de CEL y de Euroestudios-Ingetec determinaba un avance del 29.29 %, confirmó El Diario de Hoy en el Informe Físico Financiero del Programa Anual de Inversiones presentado a la Junta Directiva de CEL en septiembre de 2012, dos meses después de la firma del acuerdo con Astaldi.
Por otra parte hay que recordar que en el Arreglo Directo no están definidas responsabilidades para liquidar el contrato, sobre todo aquellas relacionadas con el mal manejo del margen derecho de la montaña o que la obra se construyera en un sitio inadecuado, dos detalles que advirtieron en 2010 los supervisores y el diseño básico, elaborado a finales de 2008 por la firma brasileña Intertechne Consultores.
Investigación en curso
Por otra parte la Fiscalía General de la República (FGR) continúa realizando un peritaje con geólogos en el proyecto abandonado, quienes también trabajan con fiscales anticorrupción, según lo confirmó hace varios días el titular del Ministerio Público, Luis Martínez.
La investigación, que inició de oficio por parte del fiscal, también abarcará toda la documentación y el Arreglo Directo entre CEL y Astaldi, lo cual fue criticado a finales de 2013 por el ex presidente de la República, Mauricio Funes, quien defendió las negociaciones que realizó Samour con Mario Pieragostini, apoderado legal y presidente de Astaldi.
“Entonces, señor Fiscal, ¿qué tiene que investigar, qué irregularidad hay en esto? Si está claro que si no se termina el contrato por la vía de la negociación directa lo que el Estado salvadoreño hubiera tenido que desembolsar es una suma muy superior a la que resultó de la negociación”, justificó Funes a mediados de octubre de 2013.
Las pesquisas del caso El Chaparral se retrasaron varios meses porque la FGR no encontró geólogos especializados en el país. Pero es importante destacar que Martínez ya visitó la zona del proyecto abandonado y confirmó que el suelo y las rocas en el lugar “no son las más adecuadas”, detalles que dan los primeros indicios detrás de la investigación del millonario proyecto de generación de energía.