La disputa entre la compañía de generación de energía geotérmica Enel Green Power contra el Estado salvadoreño ha llegado hasta el Centro Internacional de Arreglos Relativos a Inversiones (CIADI), ente adscrito al Banco Mundial en Washington, el cual dirimirá una solicitud de medidas cautelares solicitadas por la empresa de origen italiano, amparada en la regla 39 del artículo 47 del Convenio CIADI, del que el país es firmante.
A criterio de los abogados, Enel Green Power busca frenar el “terrorismo legal y judicial” al que son sometidos por el Estado en El Salvador, con el fin de evitar el cumplimiento de una sentencia de la Cámara de Comercio Internacional, dada en París, Francia, que ratificó los derechos de la empresa para invertir en la generación de energía geotérmica como socio estratégico de LaGeo.
En días recientes, el bufete Clifford Chance US, situado en el céntrico complejo de oficinas de la Calle K, que alberga numerosos despachos legales en la capital estadounidense, remitió al CIADI la solicitud para formar el tribunal. Para agilizar esta disputa, que ya fue admitida por el CIADI en la sede del Banco Mundial, los demandantes se han amparado también en el Capítulo 15 de la Ley de Inversiones de El Salvador.
La empresa demandante pide que el tribunal, formado por tres miembros, del que solo falta elegir al presidente, ordene el cese al embargo de más de $948 millones 359 mil 785 contra Enel Green Power, S.p.A., e igual suma contra la empresa hermana en el país Enel Green Power El Salvador, para una suma total de $1,900 millones. En el numeral 3 del documento de 34 páginas, en poder del CIADI, y al que tuvo acceso El Diario de Hoy, la demandante pide que “el Tribunal Arbitral ponga fin a las crecientes prácticas de terrorismo legal y judicial que está implementando la Demandada (El Salvador) para mantener a ENEL a merced exclusiva de la arbitrariedad de las autoridades de la Demandada y frustrar así sus derechos”, reza la querella.
La demanda fue registrada en el centro de disputas en Washington en agosto del año pasado y estuvo inactiva hasta abril de este año, cuando se agravó el conflicto en El Salvador con la agudización de la retórica de choque desatada por la administración de Mauricio Funes en contra del consorcio italiano. Al ataque mediático de la Presidencia se sumó una investigación por parte de la Fiscalía General de la República, que dio paso a un proceso penal en contra de 19 exfuncionarios y empleados de LaGeo y CEL que participaron en el proceso de selección del socio estratégico para el desarrollo de la energía geotérmica, en 2002.
Enel también enumera las constantes violaciones del estado, que atizó la hoguera del conflicto después de recibir la sentencia no favorable de la Cámara de Comercio Internacional y la Corte Internacional de Arbitrajes, de agosto 2011, en París, Francia, y sobre todo después de que la apelación de la defensa salvadoreña, que buscaba anular el Laudo Arbitral, solo sirviera para ratificar en enero 2013 el primer veredicto a favor Enel.
En ese punto, los abogados de la compañía geotérmica enfatizan que el país violó el “status quo” del caso, una agravante reconocida en la jurisprudencia internacional que dicta que cuando una disputa está en juego ninguna de las partes puede iniciar diligencias ni procesos paralelos para ganar adeptos y desvirtuar una decisión judicial en detrimento del contrario.
“Además de la jurisdicción exclusiva del Tribunal Arbitral, la Solicitud de Medidas Provisionales de ENEL también pretende proteger el derecho a la no agravación de la disputa o mantenimiento del status quo. Es un principio general del derecho universalmente reconocido que una vez planteada una disputa, las partes deben abstenerse de adoptar medidas que agraven, exacerben o extiendan la disputa, tal y como ha sido reconocido de forma reiterada por la jurisprudencia de la CIJ (Corte Interamericana de Justicia)”, exponen.
En entrevista con El Diario de Hoy, el presidente de Enel para América Latina, Maurizio Bezzeccheri, explicó que este conflicto se ha dado por la negativa del estado de permitirle invertir $127 millones de dólares más para aumentar la generación de energía geotérmica, y así superar el valor de las acciones de su contraparte local estatal, como estableció el acuerdo original al invitarla a invertir en El Salvador en 2002, y que le dio la razón en la querella llevada a cabo en Francia.
“Lo que está pasando ahora en los tribunales de El Salvador no es más que un nuevo intento de menoscabar los derechos de Enel Green Power reconocidos en el Acuerdo de Accionistas, confirmados en el laudo CCI y cuya protección ahora se somete al tribunal CIADI, una institución del Banco Mundial que tiene el objetivo de solucionar controversias entre Estados e inversionistas para garantizar seguridad jurídica a los flujos de inversión internacionales”, acotó el alto ejecutivo.
Enel aspira a que el tribunal dicte un veredicto a fin de que se respeten los términos del contrato firmado en 2002, con LaGeo y como contraparte la Central Hidroeléctrica del Río Lempa, CEL; que luego pasaría todas sus acciones a Inversiones Energéticas S.A. de C.V., en 2006, y de ahí el nudo gordiano de la disputa.
También la demandante reitera sus derechos y prerrogativas por haber invertido más de $100 millones de dólares en equipos y tecnología de punta para poner a funcionar las plantas geotérmicas de Berlín, Usulután y Ahuachapán, y trabajar en otros proyectos de exploración en San Miguel y San Vicente, como parte del acuerdo firmado en el contrato con LaGeo.
La defensa de El Salvador responde
Hace dos semanas, el bufete de abogados Foley Hoag, representante del país, remitió al CIADI la respuesta a la solicitud de Medidas Provisionales de Enel, en la que desestima los reclamos de la empresa italiana, cuya central regional está en México, y donde se deja ver que la sentencia emitida por la Cámara Internacional de Comercio establece que la disputa es entre dos empresas privadas, por lo que no hay jurisdicción para encausar al estado salvadoreño en un litigio por medio del CIADI.
Hasta ahora, las partes han llegado a un acuerdo para nombrar a los primeros dos árbitros. Tanto Enel como El Salvador seleccionaron a dos experimentados abogados en litigios internacionales. Enel se adelantó al elegir a Óscar Garibaldi, un argentino naturalizado estadounidense. El Salvador optó por el argentino-español Raúl Vinuesa, con amplia experiencia en este tipo de disputas, como juez.
En el documento de más de 80 páginas enviado por la defensa de El Salvador al CIADI, se hace hincapié en que Enel no tiene ningún derecho a lo que reclama por haber existido anomalías en el proceso de selección del socio estratégico, a principios de la década pasada, y lo que ha llevado a judicializar el caso que ahora está en los tribunales salvadoreños, como muestra de esas irregularidades.
El abogado Luis Parada, del equipo defensor de El Salvador, asegura que el llevar este arbitraje ante el CIADI, con la reciente petición de Enel de pedir protección con medidas cautelares, es una estrategia para evitar que las autoridades fiscales y judiciales del país descubran las serias irregularidades e ilegalidades que se dieron durante el proceso de negociación para elegir al socio estratégico de LaGeo, y por la que hay un proceso penal abierto contra 19 exempleados de las entidades estatales y de Enel, como lo explica ampliamente el escrito de respuesta en poder del CIADI.
Pese a que en El Salvador las investigaciones de la Asamblea Legislativa y de la Fiscalía surgen a partir de una supuesta “defensa del patrimonio nacional”, como la llamó el presidente Mauricio Funes, la Fiscalía utiliza en el CIADI la misma posición que CEL utilizó en el Laudo Arbitral para evitar ser parte demandada: que el estado no tiene intereses en LaGeo puesto que el verdadero socio propietario y contraparte de Enel en la geotérmica salvadoreña es otra empresa privada, no el estado.
En efecto, el documento de la defensa sustenta que a partir de la disputa realizada en París, el estado salvadoreño no es responsable porque el conflicto de Enel Green Power es con otra empresa privada que es su socia: Inversiones Energéticas S.A. de C.V., conocida en la jerga de este conflicto como INE. En la respuesta los abogados defensores, supervisados por el Fiscal General de la República, Luis Antonio Martínez González, y el Secretario General de la FGR, Benjamín Pleités Mazzini, como consta al pie del escrito, dejan ver que el estado está desligado de esas operaciones y acuerdos, porque durante la gestión de Elías Antonio Saca, la estatal CEL transfirió todas sus acciones a una empresa: “En abril de 2006, CEL transfirió todos sus derechos y acciones derivados del Acuerdo entre Accionistas a una sociedad anónima de nacionalidad salvadoreña, denominada Inversiones Energéticas, S.A. de C.V. (INE). A partir de ese momento, INE se convirtió en la titular de la mayoría de las acciones de LaGeo, y era INE quien frente a Enel, asumía los derechos y obligaciones del Acuerdo. Más adelante y a través de alegadas inversiones efectuadas en LaGeo, Enel logró entre los años 2006 y 2008, aumentar su participación social hasta un 36.2 % de las acciones de LaGeo. El 63.8 % restante de las acciones, permanecía -como hasta ahora- en poder de INE como cesionaria de los derechos de CEL”.
Además, los defensores piden al tribunal del CIADI denegar la petición de la empresa italiana y su socia local Enel Green Power El Salvador (EES), sobre la que también se ha aplicado el embargo, y por la que la demandante ha solicitado protección de sus activos ante la millonaria requisa de sus bienes, incluso los dividendos de sus acciones por la inversión realizada en el país.
“También de vital importancia es destacar que la medida cautelar es dictada contra CEL, y que CEL como se ha dicho no es accionista de LaGeo desde el año 2006, con lo cual no logra comprenderse cuál es la alegada vulneración a los derechos de Enel. Aun sin contar con la medida cautelar dictada, CEL no tiene ninguna acción o bien que traspasar a Enel. El socio de Enel es INE, y es INE contra quien se ha dictado el laudo en el arbitraje CCI (laudo que por cierto nunca fue homologado en El Salvador)”, reitera más adelante el documento en poder del CIADI al que tuvo acceso este periódico.
Sin embargo, ninguno de los equipos legales ni de la empresa demandante ni del país demandado profundiza en esta primera etapa sobre los alcances de la compañía INE, y de cómo la empresa estatal salvadoreña CEL transfirió, durante la gestión presidencial de Antonio Saca y el titular de la autónoma Nicolás Salume, todo su capital a una subsidiaria privada sobre la que no hay auditorías del estado para revisar su contabilidad y los fondos que maneja provenientes de los recursos del estado.
Salume siguió al frente de la autónoma CEL durante buena parte de la presidencia de Mauricio Funes. Pero ninguno de estos movimientos en la transferencia de bienes de CEL, durante la gestión Saca, a Inversiones Energéticas S.A. de C.V. forma parte de las pesquisas del proceso judicial en curso por la fiscalía. Tampoco ningún directivo de ese entonces aparece en la lista de sindicados por el Ministerio Público para citarlos a los tribunales salvadoreños.
La defensa del estado salvadoreño mantiene dos líneas para revertir la petición de Enel ante el CIADI: la primera es que el caso tiene vicios de violación al marco legal salvadoreño desde el momento en que surgió la concesión para la explotación del recurso geotérmico; y la segunda, que el CIADI no tiene jurisdicción para enjuiciar el caso por tratarse de una disputa entre empresas privadas.
No obstante, Enel asegura que la empresa siguió los procedimientos requeridos por la Ley General de Electricidad, con la que se erigió la Siget, ente encargado de supervisar los procesos de precalificación y adjudicación de los recursos concedidos al consorcio italiano para el asocio con el estado.
El artículo 2 de la mencionada ley, reformada por la Asamblea Legislativa en octubre de 2007, deja en claro los principios que rigen la normativa legal para producir, ofertar y acceder al servicio de electricidad en el país.
“La aplicación de los preceptos contenidos en la presente Ley, tomará en cuenta los siguientes objetivos: a) Desarrollo de un mercado competitivo en las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica; b) Libre acceso de las entidades generadoras a las instalaciones de transmisión y distribución, sin más limitaciones que las señaladas por la Ley; c) Uso racional y eficiente de los recursos; d) Fomento del acceso al suministro de energía eléctrica para todos los sectores de la población; y, e) Protección de los derechos de los usuarios y de todas las entidades que desarrollan actividades en el sector”, reza la normativa vigente.