|  Marcel Orestes Posada*
El Diario de Hoy
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Consubstancial al Estado es la capacidad de crear y mantener fluidamente el sistema normativo. De ahí las funciones constitucional, legislativa y reglamentaria. La ley suprema, surgida del poder constituyente, ya el originario “...ejercicio de la potestad soberana (para)... establecer los fundamentos de la convivencia nacional...”, según reza el preámbulo de aquella, ya el derivado, que permite reformarla (art. 248), es fuente-marco que la legislación secundaria y los reglamentos deben colmar.
La figura de marco da idea de cuatro límites, a saber: valores, principios, normas garantizadoras de derechos y normas imperativas de responsabilidades.
Valores, principios y normas fundamentales, en ese orden, más las leyes secundarias (incluyendo tratados), reglamentos, ordenanzas, etc., conforman la estructura legal, unida por la así llamada cadena de validez, según la cual la ley máxima, por el principio de regularidad jurídica, condiciona al resto del sistema, de modo que le guarde fidelidad.
Naturalmente, por espeso que sea el tejido jurídico, es imposible que su urdimbre y su trama lo impermeabilicen; siempre hay puntos ciegos que la autoridad puede transitar a su criterio. Estos son los espacios que ocupa el poder discrecional o “facultad de proceder libre pero fundadamente”, nunca de manera caprichosa, arbitraria, libérrima, ante la carencia de reglas estrictas y de taxatividad casuística. Tal poder, pues, siempre estará anudado dentro de la cadena de validez, respaldado en la moral, “eje motor del espíritu”, según Kant, porque el estadista de verdad no es presa pasional de la libido dominandi autoritaria.
La discrecionalidad es así discreta; es decir, excluye el favor personal ilícito y el injusto perjuicio ajeno.
Pero ocurre a veces que el funcionario rebasa los límites de sus atribuciones, abusa o desvía el poder. Pretende fundamentarse en que “lo que no está prohibido, está permitido”, sabiendo o debiendo saber que los destinatarios de este aforismo son los individuos en ejercicio de su libertad, no los funcionarios del Estado, quienes “no tienen más facultades que las que expresamente le da la ley”. En otras palabras: para los particulares (personas naturales y jurídicas) su libertad es la regla; para los funcionarios, la regla es la prohibición.
Ahora bien, dos son los datos para determinar el grado de discrecionalidad: 1) naturaleza política o no del ente, entendida aquí la política como manifestación de intereses partidarios; 2) tipo de liderazgo, sea unipersonal o colegiado. En el órgano (diríase mejor poder) Ejecutivo la discrecionalidad es inevitable dados su orientación política (ni que decirlo) y el liderazgo individual de la presidencia.
En la Asamblea Legislativa el poder discrecional puede ser morigerado porque, aunque es obviamente política, su composición colectiva es freno democrático participativo. Pero debe ser enteramente extraño al Poder Judicial, ajeno a los designios de intereses de los partidos, eminentemente técnico, su cúpula colegiada, llamado a ser garante de la constitucionalidad y ejemplar aplicador de equidad interna y externa, inemparentable con las querencias y malquerencias.
Es significativo que los poderes Ejecutivo y Legislativo se rigen directamente por reglamentos interiores que la doctrina califica como autónomos debido a que, sin haber ley secundaria que los vincule, dimanan inmediatamente de la ley fundamental (arts. 131 numeral 1° y 167 numeral 1°). El judicial, en cambio, dadas las supradichas características, se gobierna por ley orgánica (art. 173 inciso 2° constitucional) y desarrollos reglamentarios, para seguridad y transparencia ética y jurídica.
Hay que distinguir entre política de partidos y política judicial. La última sí debe existir como expresión de una filosofía que responda al ser del órgano (ontología orgánica), a un sistema valorativo (axiología judicial) y a propósitos definidos (función teleológica). Así esta política especial marca distancia de aquella, se rige por los principios de independencia y de imparcialidad; es (debería ser) refractaria a todo intento de sometimiento, manipulación o influencias extrañas.
También debe diferenciarse entre la discrecionalidad política y la jurisdiccional, potestad ésta del juzgador para interpretar y aplicar la ley, siempre que la misma le abra un espacio al efecto, con base en el principio de razonabilidad.
Cuando algunas normas son interpretadas de suerte que permitan ancha discrecionalidad para impedir, dificultar o desalentar la acción de la justicia, se perfila un estado de policía (denominación doctrinal que no tiene que ver con la PNC), asociado al poder discrecional, aunque formalmente ofrezca apariencia de Estado de Derecho. Porque éste no es, al decir de Adolfo Merlk, “...mera existencia de un ordenamiento legal, sino su calidad material...” en el sentido de posibilitar la acción los medios gubernativos y judiciales pro derechos de los individuos y de la sociedad (como en el caso del control sobre el patrimonio público). Sólo así el ordenamiento legal deviene orden jurídico, para seguridad, justicia y bien común. Verdadero Estado de Derecho.
*Dr. en Derecho. marceloposada_54@ hotmail.com
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