El arbitraje en los contratos administrativos

La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP), es aplicable a las adquisiciones y contrataciones realizadas por las instituciones de la Administración Pública, para el cumplimiento de sus fines dentro de los parámetros establecidos por el artículo 2 de dicha normativa.

El Título VIII denominado "Solución de Conflictos", Capítulo I "Arreglo Directo y Arbitraje" de la LACAP, regula precisamente la forma de dirimir controversias entre las partes (administración--contratista). El artículo 161 (Resolución de Diferencias) expresa: "Para resolver las diferencias o conflictos que surgieren durante la ejecución de los contratos, se observará el procedimiento establecido en este capítulo, en particular el arreglo directo y el arbitraje de árbitros arbitradores".

En este caso la ley misma ha establecido el arbitraje obligatorio o forzoso, que acertadamente define mi buen amigo, el Dr. Roque J. Caivano (célebre tratadista argentino): "El arbitraje es forzoso cuando ha sido impuesto por el legislador quien dispone quitar determinados litigios del ámbito de competencia, de los jueces estatales, atribuyéndosela a los árbitros con carácter excluyente. No existe en estos casos un acuerdo de voluntades que dé origen al sistema, sino la decisión del legislador…".

Otras referencias al arbitraje forzoso en nuestra legislación las encontramos en el Código de Comercio (Art. 66, inciso primero) para las controversias entre socios en sociedades de personas, y en el DR- CAFTA para resolver las diferencias en los contratos de distribución.

En ese sentido técnico los términos "podrán" y "podrá", usados en los artículos 162 y 165 de la LACAP, para explicar que las partes una vez intentado el trato directo podrán recurrir al arbitraje; significa (sin ninguna duda a la luz de las reglas de hermenéutica jurídica) que el intentar un trato directo es un requisito previo ("sine qua non") para poder pasar a la siguiente fase del arbitraje. De ninguna manera forzada y errónea debe darse un carácter potestativo a dichos términos (recomendamos la lectura de la exposición de motivos de la LACAP para mayor ilustración); lo cual incluso haría entrar en contradicción a dos disposiciones de una misma ley, en contravención al precepto de interpretación establecido en el Art. 22, primer inciso del Código Civil.

De igual manera, es importante subrayar lo que la LACAP exige: "Intentar el trato directo para darlo por agotado y pasar al arbitraje" (concordancia entre los artículos 162 y 165 LACAP y 19, 20, 22, primer inciso del Código Civil). No requiere de ninguna manera el mutuo consentimiento de las partes para darlo por agotado; una interpretación contraria afectaría incluso el derecho constitucional de la seguridad jurídica.

Aunado a lo anterior, la cláusula en un contrato de esta naturaleza que obligue a un contratista a renunciar de manera expresa al arbitraje, no sólo podría violar los derechos constitucionales de éste, sino también constituye un incumplimiento flagrante a la LACAP (semejante a que por acuerdo de las partes no se exijan las garantías de ley). Lo anterior sin perjuicio, a la eventualidad de la prosecución de ciertas instancias internacionales si se cumplieren los preceptos para ello.

Finalmente es pertinente aclarar que esta clase de contratos deben interpretarse de conformidad a los preceptos del Derecho Administrativo, el cual posee sustanciales diferencias con el Derecho Civil y Mercantil (Ej.: presencia de las "cláusulas exorbitantes o prerrogativas del poder público" a favor de la administración).

*Dr. en Derecho con especialización en Arbitraje Comercial Internacional. lantan@telesal.net

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