Últimas divagaciones sobre una política de competencia

En el artículo anterior me referí a un aspecto que debería incluir una política de competencia: la Evaluación de Impacto Competitivo. Aquí propongo tres puntos adicionales:

1. Fortalecer la independencia de la Superintendencia de Competencia.

Los superintendentes y consejos directivos han actuado con independencia en casos como el de la concentración Claro-Digicel.

Pero el Presidente de la República tiene una amplia discrecionalidad para nombrar o remover a dichos funcionarios. Por eso tal independencia se sostiene en cimientos frágiles.

Por tal riesgo en otras entidades existen candados que garantizan imparcialidad. En el Tribunal de Ética Gubernamental distintas instituciones nombran a sus miembros. Y en el Instituto de Acceso a la Información Pública el Presidente nombra a los comisionados a partir de ternas que le proponen diversos sectores sociales.

Es peligroso depositar sólo en el Presidente a la institución que garantiza el funcionamiento del libre mercado. Por eso deberían incluirse mecanismos como los indicados para nombrar al superintendente y a los miembros de su consejo directivo.

2. Focalizar las investigaciones en los carteles.

En la Ley de Competencia se tipifican tres tipos de prácticas anticompetitivas: los carteles (acuerdos entre competidores), las prácticas entre no competidores y los abusos de posición dominante.

La tarea encomendada a la superintendencia es muy amplia. Debe supervisar si se cometen esas prácticas en mercados tan disímiles como el de medicamentos, harina o telefonía. Por ello, para ser eficiente en sus investigaciones debe formular prioridades. La prioridad debe ser la lucha contra los carteles.

Un motivo para enfocarse en esta batalla es que existe el consenso internacional de que tales conductas son las que más daño provocan.

Otra razón es que el margen de error al sancionar un cartel es significativamente menor respecto a los otros dos tipos de prácticas. Esto ocurre, pues, a diferencia de los carteles, las prácticas entre no competidores y los abusos de posición dominante admiten un debate económico sobre si provocan o no un efecto anticompetitivo. De manera que al perseguir estos dos tipos de conductas hay un mayor riesgo de cometer falsos positivos; castigando conductas que en la realidad económica resultan ser eficientes o, incluso, beneficiosas para los consumidores.

Es cierto que demostrar la existencia de un cartel es difícil. Pero tal dificultad no debe suplirse utilizando sólo meras presunciones o castigando casos que únicamente aparentan ser carteles. Una efectiva lucha contra estos ilícitos pasa por fortalecer las herramientas investigativas de la superintendencia y potenciar su utilización.

3. Garantizar la seguridad jurídica de los empresarios.

La Ley de Competencia fija las reglas del juego. Cada empresario debería participar en el mercado haciendo todo lo que no está prohibido. Pero la ley tiene muchas cláusulas abiertas que generan inseguridad jurídica.

En una columna previa me referí a la incertidumbre provocada por el art. 46, el cual permite a la Superintendencia calificar cualquier cosa como anticompetitiva. Además hay prácticas anticompetitivas, como las de los artículos 26 letra c y 30 letra b, en que cabe casi cualquier conducta.

Por otra parte los procedimientos están insuficientemente regulados. Quienes participan en ellos suelen dudar respecto a cuáles son las reglas que los rigen.

Por ello hay que precisar el contenido de la Ley de Competencia para que los empresarios y ciudadanos sepamos con claridad sus límites y alcances.

Para lograr todo esto pueden ser insuficientes reformas parciales. Probablemente sea necesario decretar una nueva ley, tal como ocurrió con la Ley de Protección al Consumidor.

La Defensa de la Competencia debe evolucionar. La realidad lo exige. Nuestra libertad económica y el crecimiento del país depende en buena medida de que esta disciplina avance por un buen camino.*Especialista en competencia

Twitter:@dolmedosanchez