resumen noticias
Además en

"Asamblea emitió un dictamen político y sin base jurídica"

El apoderado legal de la empresa ENEL Green Power responde al dictamen de la comisión que investigó el contrato de asocio de la geotérmica LaGeo, y critica duramente las posturas partidistas de los diputados

Miércoles, 4 de Septiembre de 2013

uando la Asamblea Legislativa eligió investigar un contrato entre la entidad nacional de energía eléctrica, Cel, y la empresa italiana ENEL Green Power, había pocas esperanzas de que el proceso se realizara con el rigor que merecía el caso.

El contexto político en febrero de este año no daba para más: El Salvador acababa de perder, por segunda vez, un proceso de arbitraje internacional iniciado por una empresa, ENEL, que acusaba al gobierno de no cumplir sus obligaciones contractuales.

Al perder el arbitraje y no tener ningún otro recurso legal más que aceptar el fallo, el presidente Mauricio Funes intentó deslegitimar el contrato por medio de un ataque sostenido a los funcionarios que estuvieron involucrados en su negociación en 2002.

Con base en esa estrategia, el presidente impulsó dos investigaciones paralelas: una realizada por un equipo técnico-jurídico en la Fiscalía, y la otra, en la Asamblea Legislativa.

La ironía de este caso es que la derrota en el arbitraje significa que el Estado debe aceptar una inversión de más de 127 millones de dólares de ENEL Green Power.

Más inversión representaría ganancias sustanciales para el país: más empleo, más energía eléctrica y más dinero en las arcas del Estado. Entonces, ¿por qué tanta resistencia a que esta empresa extranjera invierta en el país?

Porque con esa inversión ENEL ganaría una posición mayoritaria en la junta directiva de LaGeo, es decir, el control funcional de la empresa.

Esto es lo que está en el corazón de la disputa por la empresa geotérmica, cuyas millonarias ganancias, accesibles al Estado, no cuentan con la fiscalización de la Corte de Cuentas o de la ciudadanía.

Las conclusiones del informe final emitido por la comisión especial de la Asamblea Legislativa se ajustan exactamente a las acusaciones políticas que el presidente Funes hiciera a partir de enero de este año.

Y aunque la investigación de esta comisión no generó ninguna prueba de corrupción, en su dictamen recomendable instó a la Fiscalía General a que investigue las cuentas personales de tres exfuncionarios públicos: el expresidente Francisco Flores, el exministro de Economía, Miguel Lacayo, y el expresidente de Cel, Guillermo Sol Bang.

En esta entrevista, el apoderado legal de la empresa ENEL Green Power, Francisco Bertrand Galindo, toma una posición ante las conclusiones de la Asamblea y sostiene que el dictamen que emitió carece de fundamento jurídico.

¿Qué opina del recomendable en el caso Cel-ENEL que emitió la Asamblea Legislativa luego del informe de la comisión especial?

Como se esperaba, el informe que emitió la comisión especial fue un claro dictamen político, muy en línea con las acciones que el Ejecutivo ha venido realizando por varias vías. Que sea un dictamen político viniendo de un órgano político no sorprende, pero como ciudadano yo realmente esperaba un dictamen con contenido jurídico y no simplemente una decisión cargada de motivaciones políticas y partidistas.

En realidad el dictamen no fue unánime, pues la resolución estaba dividida por líneas partidarias. ¿Qué lectura política se desprende de este dictamen si, como usted dice, su fundamento no es jurídico?

El dictamen confirma que el Gobierno está detrás de una campaña de hostigamiento al inversionista extranjero, materializando su lucha con la compañía ENEL. Esto, además de estar en una campaña contra sus enemigos políticos de ARENA, en concreto el expresidente Francisco Flores, su exministro de Economía, Miguel Lacayo, y el ex presidente de Cel, Guillermo Sol Bang.

Una de las conclusiones del informe es que la Cel no estaba facultada para crear una empresa geotérmica independiente, LaGeo, y transferirle bienes sin un permiso expreso de la Asamblea. ¿Cómo valora esto?

Tal conclusión es improcedente, ya que fue la Ley General de Electricidad (una ley creada por la Asamblea Legislativa) la que ordenó a la Cel a que se reestructurara en entidades independientes.

Estas entidades deben ser sociedades por acciones, según se desprende de los artículos 8 (3) y 119 de la misma ley. Ahora bien, no se puede crear una sociedad sin patrimonio, y en este caso acorde a su función. Decir que se ordenó a la Cel crear las sociedades sin patrimonio, es desconocer lo más elemental del derecho societario.

Otra conclusión de la comisión especial es que ENEL Green Power violó la Ley General de Electricidad en su artículo 8.

Éste fue un tema discutido en el arbitraje internacional y fue resuelto en el sentido de que ENEL no violó la ley de electricidad. Para dejar claro el punto, el inciso 3 del referido artículo 8 establece el único caso en que se podría haber violado dicho artículo: "Las entidades que desarrollen actividades de generación, distribución y comercialización, no podrán ser accionistas de la sociedad que resulte de la reestructuración de Cel, que tenga como giro normal de operaciones la transmisión de energía eléctrica, y ni esta, ni sus accionistas, podrán participar en las sociedades que desarrollen las mencionadas actividades". La regla general es que las sociedades pueden participar en distintas empresas del sector salvo la excepción anterior; ENEL categóricamente no es, ni ha sido accionista de la distribuidora de Cel.

Pero la comisión especial argumenta que, según los términos de referencia de la licitación de Cel, ENEL no podía participar por tener esas mismas acciones.

También es una falsa conclusión, veamos el caso en detalle. Los términos de referencia (párrafo 1.23.2) estipulaban que: "tampoco podrán participar en este proceso aquellas sociedades que directamente o por medio de afiliadas, participan en actividades de generación o distribución eléctrica en El Salvador. Para los propósitos de esta cláusula, 'afiliadas' significa aquellas sociedades que controlan a, son controladas por, o se encuentran bajo control común con, la sociedad interesada. Para los propósitos de esta definición 'control' significa la potestad de dirigir o causar la dirección de la administración y políticas de una sociedad, ya sea por propiedad, acuerdo u otro medio".

ENEL es accionista minoritario en AES-CLESA por medio de una subsidiaria. Es claro que no ejerce "control" de acuerdo con los términos de la licitación, pero dado lo confuso de la redacción y en aras de la transparencia, ENEL solicitó y obtuvo confirmación de LaGeo-Cel de que dicha participación no tipificaba en la restricción, pues no se tenía el control de AES-CLESA. Nuevamente esta discusión resulta superflua, pues ya se había discutido en el arbitraje internacional y había sido claramente resuelta en el sentido de que ENEL no violó ni la Ley de Electricidad ni los términos de referencia.

Según el dictamen, el contrato requería permiso legislativo. ¿Fue, como dicen, una "privatización encubierta" porque la junta directiva de Cel no tenia facultades para crear LaGeo o para firmar el contrato?

Definitivamente no, y es que los que pretender defender este aspecto se basan únicamente en la ley de Cel, y concluyen que al no haber una artículo que permita a Cel crear sociedades, tal facultad no existe. Olvidan que las leyes pueden ser reformadas explícita o tácitamente, esto último a través de una disposición posterior de igual nivel o superior que le asigne tareas, o le otorgue o quite funciones de la ley anterior.

Tal es el caso de la reforma de la ley de Cel al emitirse la Ley General De Electricidad, que en su artículo 119, a la letra dice, en su primer párrafo: "Dentro del plazo de los tres años posteriores a la vigencia de la presente Ley, la Cel deberá reestructurarse a efecto que las actividades de mantenimiento del sistema de transmisión y operación del sistema de potencia sean realizadas por entidades independientes, y que las de generación se realicen por el mayor número posible de operadores".

Y sobre las entidades creadas a partir de la reestructuración, el artículo 119 dice lo siguiente: "A las sociedades que constituya Cel como resultado de su reestructuración, no le serán aplicables las disposiciones legales sobre constitución de sociedades por acciones de economía mixta."

De la lectura de este artículo fácilmente pueden concluirse varias cosas. Primero, que Cel debía reestructurarse. Segundo, que debía crear entes independientes entre sí en las áreas de distribución de energía eléctrica (transmisión) y de generación de energía eléctrica (potencia). Y tercero, que en el sistema de potencia (generación) debía crearse el mayor número de operadores. Es importante estar claro que para que esto se considere cumplido, deben ser independientes entre sí, pues si fueran siempre de Cel, el objetivo legal no se cumple. Se colige fácilmente que la co-inversión con privados es parte obligada del proceso, sin que Cel mantenga mayoría en dichas entidades pues, si fuese así, las entidades no serían agentes independientes en el mercado de energía. Por lo tanto, en base a la ley, no hay forma que la Asamblea haya concluido como lo hizo, aduciendo a una "privatización encubierta".

¿Cree que la comisión especial tiene la base legal para recomendar una investigación de posible corrupción?

Esto, más que falso, demuestra una verdadera mala intención. Los diputados de la comisión especial que firmaron ese recomendable también están tomando ventaja del fuero para decir lo que quieran sin tener represalias. Para que la Asamblea haya podido concluir, y como tal, recomendar una investigación de este tipo, debe constar en el expediente de las audiencias por lo menos algún indicio de que tales funcionarios tuvieron participación deshonesta en el proceso, sin embargo no existe en sus propios documentos (de la comisión especial) la menor referencia a actos delictivos, o tan siquiera negligentes, para poder concluir semejante resolución.

¿Reafirma entonces que el dictamen, más que legal, es político?

No cabe duda que el dictamen es político y partidista; responde no a la ley o a la justicia sino a una campaña del ejecutivo para, por una parte, hostigar a un inversionista de buena fe, con intenciones no claras, pues en lugar de realizar lo que legalmente corresponde, busca atajos o recovecos para no cumplir. Y, por otra parte, usa el dictamen para atacar al partido de oposición en las figuras de un expresidente y otros funcionarios de su gabinete.