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Tras diez años de la Ley de Competencia

Apenas un año y medio después de su entrada en vigencia, se presentó a la Asamblea Legislativa un proyecto de reformas. Algunas resultaron muy buenas, y otras no cumplieron las expectativas.

El uno de enero se cumplieron diez años de vigencia de la Ley de Competencia.

Los primeros años de la Superintendencia de Competencia se caracterizaron por su dinamismo. Se iniciaron investigaciones en sectores importantes, y estas fueron resueltas rápidamente. Pero uno de los problemas que comenzó a asomarse fue la demora en la revisión de los casos ante la Sala de lo Contencioso Administrativo.

Apenas iniciaba la Superintendencia se vino una ola de adquisiciones de importantes instituciones financieras. Eso llevó a bautizar el control de concentraciones económicas con operaciones complejas, y de trascendencia en la economía nacional.

En vista de que la Ley de Competencia se comenzó a aplicar rápidamente, pronto se advirtió que a esta debían hacérsele algunos ajustes. Así, apenas un año y medio después de su entrada en vigencia, se presentó a la Asamblea Legislativa un proyecto de reformas. Algunas resultaron muy buenas, y otras no cumplieron las expectativas.

Dentro de estas reformas se facultó a la Superintendencia para realizar registros con prevención de allanamiento en las instalaciones de los investigados. Esa herramienta es fundamental en las investigaciones de acuerdos entre competidores. Como en estos casos la prueba es difícil de encontrar, a la autoridad le resulta útil que esta pueda recabarse directamente y de manera sorpresiva en las oficinas, archivos y computadoras de los investigados.

Se hizo un allanamiento en “el caso de la harina” (abril, 2008). Ha sido el único. En los siete años y medio posteriores se decidió no volver a utilizar esa herramienta. En su lugar se optó por superar la dificultad probatoria apostándole al uso de presunciones -esa tendencia alcanzó su apogeo con “el caso de las aseguradoras” (abril, 2015)-.
 
Otra herramienta que se incorporó en las reformas de 2007 fue el programa de clemencia. Consiste en que alguien puede reconocer su participación en un ilícito y aportar información a cambio de recibir un tratamiento favorable. Pero tal como se diseñó, el tratamiento favorable dejó abierta la posibilidad de que siempre se le imponga al sujeto una multa millonaria. Como resultado, nadie se acercó a la Superintendencia para acogerse a ese beneficio.

Tras una década de la Ley de Competencia se puede afirmar que el balance es positivo. Pero hoy es momento de ver los retos y oportunidades que vienen por delante.

Las distintas administraciones de la Superintendencia han hecho esfuerzos en mantener un perfil técnico e independiente. Y lo han logrado. Pero el hecho de que el Presidente pueda escoger a su discreción a los titulares de la Superintendencia continúa planteando un riesgo latente a la independencia de la institución.

Además, en estos diez años el Superintendente ha participado como investigador y como presidente del Consejo Directivo que resuelve los casos. Si se separara a quien inicia e investiga los casos de quienes los resuelven podría fortalecerse el principio de imparcialidad.

También es oportuno mejorar la agilidad en la resolución de los casos. La prórroga de los plazos ha pasado de ser la excepción a convertirse en la regla general. Debe evitarse caer en el problema que la misma Superintendencia sufre ante la Sala de lo Contencioso Administrativo.

Finalmente, hoy se vislumbra una gran oportunidad: Fomilenio II. En ese proyecto acaba de iniciar operaciones el Organismo de Mejoras Regulatorias (OMR). La Superintendencia y ese organismo comparten un objetivo estratégico para el país: Eliminar las barreras que limitan la competencia.

Los mayores problemas para la competencia no están en los agentes económicos, sino en las regulaciones y políticas que crean obstáculos a unos y privilegios a otros. Una alianza entre la Superintendencia y el OMR puede impulsar significativamente la defensa de la competencia.
 

*Colaborador de El Diario de Hoy.
dolmedo@espinolaw.com