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La política de competencia en el próximo gobierno

En su programa de gobierno, el presidente electo expone las bases de su política de competencia.

En la medida 205 se compromete a "fortalecer legal y financieramente a la Superintendencia [de Competencia] en la promoción y defensa de la competencia, en función de la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores mediante el combate de: prácticas anticompetitivas; ofertas amañadas en las adquisiciones y contrataciones de la administración pública; [y] concentración anticompetitiva de la economía".

A continuación planteo algunas acciones que pueden evaluarse para fortalecer a la Superintendencia:

1. Eliminar la prohibición de que lo recabado antes de la fase de instrucción de un procedimiento tenga valor probatorio.

2. Invertir en programas de capacitación técnica al personal de la institución.

3. Aprovechar el aparato de la Defensoría del Consumidor para realizar las acciones de defensa de la competencia. En particular, sería útil el despliegue territorial de la Defensoría y su estructura para monitorear mercados y atender a los consumidores. Incluso puede evaluarse integrar ambas instituciones --Defensoría y Superintendencia-- en una sola; los peruanos lo hicieron con éxito.

Por otra parte, además del fortalecimiento institucional, en el programa de gobierno se hace una relación al combate a las prácticas anticompetitivas.

La Ley de Competencia califica tres tipos de prácticas anticompetitivas: acuerdos entre competidores (art. 25), prácticas entre no competidores (art. 26) y abusos de posición dominante (art. 30). Hay una diferencia importante entre la primera y las otras.

Las conductas descritas como acuerdos entre competidores --i.e. acuerdos para fijar precios o ciertos pactos entre ofertantes en las licitaciones-- es poco probable que produzcan eficiencias que favorezcan al mercado o a los consumidores. Suelen tener un efecto anticompetitivo.

En cambio, las prácticas entre no competidores y abusos de posición dominante en muchos casos, en lugar de tener efectos anticompetitivos, provocan eficiencias que, incluso, pueden favorecer a los consumidores. Por ello, al investigar estas conductas se genera un mayor riesgo de que se castiguen a inocentes.

En consecuencia, una buena estrategia sería enfocar los escasos recursos de la institución en investigar los casos con menos riesgo de errores: los acuerdos entre competidores. Parece que así pretende hacerse en el programa de gobierno, pues se pone un acento especial en combatir los acuerdos entre competidores en licitaciones públicas. Si fuera así, es una buena señal.

Finalmente, podría ser oportuno complementar los compromisos plasmados en el programa de gobierno con acciones dirigidas a fortalecer las garantías de empresarios y consumidores. Entre ellas podrían incluirse:

1. Impulsar el uso de prueba directa para determinar la comisión de prácticas anticompetitivas. En un artículo anterior expresé que si en las investigaciones se utilizan sólo pruebas por presunciones "se aumenta el riesgo de castigar a empresarios inocentes (…) por ello la lucha contra los carteles debe hacerse recopilando prueba directa, y no acudiendo sistemáticamente a la prueba por presunciones".

2. Fortalecer la independencia de la autoridad de competencia. Para ello puede modificarse el mecanismo de elección de sus titulares. Actualmente los elige de manera unilateral el Presidente de la República. Podría cambiarse a un formato más participativo, como el utilizado para elegir a los comisionados del Instituto de Acceso a la Información Pública.

3. Fortalecer la imparcialidad en los procedimientos. Hoy el Superintendente participa en la investigación y en la resolución final de los casos. Aunque esto no necesariamente provoca un vicio de parcialidad, definitivamente sería más garantista que quien acusa e investiga no juzgue.

Nuestra política de competencia debe evolucionar. Y debe hacerlo promoviendo la libertad económica de empresarios y consumidores. Por eso, todos debemos participar en su diseño, ejecución y evaluación. Nuestro bienestar está en juego.

*Especialista en Competencia.

dolmedo@espinolaw.com