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No es malo (buscar) ser el mejor

Nada malo ni ilegal hay en tener posición dominante. La Superintendencia de Competencia lo ha expresado en distintas ocasiones. La Ley de Competencia no sanciona la titularidad de posición dominante, ni tampoco la búsqueda de la misma

El mercado es una dinámica permanente de relaciones entre distintas personas. Eso provoca que en él las decisiones estén condicionadas por el ambiente; por las decisiones de otros. En el mercado, más que independencia, hay interdependencia.

Así, aunque desde un escritorio se puede afirmar que formular el precio de venta es una decisión independiente, en el juego real del mercado no lo es. Alguien puede decidir de manera independiente vender un producto a $10, pero si el resto de competidores lo ofrecen a $5, entonces los consumidores le rechazarán y preferirán a sus competidores. Las decisiones de terceros le obligarán a bajar el precio.

Pero pueden ocurrir ciertos casos en que, por distintas circunstancias, algunos sí pueden tomar decisiones con mayor independencia respecto a las conductas de otros competidores, proveedores o clientes. En casos como estos se puede calificar al agente como titular de una posición dominante. 

La Superintendencia de Competencia ha definido la posición dominante como “[una] condición bajo la cual un agente económico tiene la capacidad para actuar con independencia de sus competidores, clientes, proveedores y, en definitiva, del consumidor final, sin que agentes competidores reales o potenciales puedan contrarrestar dicho poder” (Glosario de Términos de Competencia).

A pesar de tal definición, la posición dominante es un concepto indeterminado. Habrá que darle contenido caso a caso. Para ello la Ley de Competencia establece ciertos criterios (art. 29), entre los que destaca la participación de mercado, y la existencia de barreras de entrada.
Pero la autoridad siempre tendrá un amplio grado de discrecionalidad para determinar si alguien es titular o no de posición dominante.

Nada malo ni ilegal hay en tener posición dominante. La Superintendencia de Competencia lo ha expresado en distintas ocasiones. La Ley de Competencia no sanciona la titularidad de posición dominante, ni tampoco la búsqueda de la misma.

Lo que ocurre es que ciertas infracciones de la Ley de Competencia únicamente pueden ser cometidas por agentes que son titulares de posición dominante. Tales son las prácticas anticompetitivas entre no competidores (art. 26) y los abusos de posición dominante (art. 30).

De manera que la posición dominante, lejos de ser una situación ilegal, se trata de una condición especial en que el agente tiene ciertas prohibiciones adicionales respecto a alguien que carece de la misma.

Igual ocurre con una posición monopólica --que puede, aunque no necesariamente, configurar un supuesto de posición dominante--. Los monopolios tampoco son prohibidos ni ilegales. El art. 110 de la Constitución, que suele invocarse para reprochar a los monopolios, de ninguna manera prohíbe su existencia (sobre ello me referí en una columna de hace cuatro años que puede consultarse en este link: http://archivo.elsalvador.com/mwedh/nota/nota_opinion.asp?idCat=50839&idArt=6485826).

Me parece oportuno aclarar tal circunstancia porque es común escuchar voces --particularmente de políticos-- que instrumentalizan los conceptos “posición dominante” y “monopolio” para señalar que alguien, por el simple hecho de tener esa condición, está incurriendo en una conducta ilegal o inmoral. 

No hay nada que reprochar al titular de una posición dominante o de un monopolio cuando esa condición se ha obtenido por su esfuerzo en ser el mejor satisfaciendo las necesidades de los consumidores. Al contrario, ese esfuerzo ha sido generador de bienestar. En todo caso, los reprochables serán aquellos que, en su lugar, alcanzan esa posición a partir de protecciones o privilegios que se les otorgan desde el Estado. 

Es justo hacer una diferencia entre aquellos que avanzan en el mercado esforzándose por obtener el favor de los consumidores, de aquellos que encauzan sus recursos y energías en obtener el favor de los políticos.

*Colaborador de El Diario de Hoy.
dolmedo@espinolaw.com