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Defender la competencia y la predictibilidad empresarial

En el libre mercado competir no sólo es un derecho, es una obligación. Por eso las leyes de competencia castigan las prácticas anticompetitivas.

La defensa de la competencia protege la iniciativa privada, la libertad económica y el bienestar de los consumidores. Le quita el destino de la economía al Estado (es decir, a los políticos) y se lo entrega a quienes le corresponde: a los empresarios y consumidores (es decir, a nosotros).

Pero si se cruza una delgada línea la defensa de la competencia puede lesionar los bienes que debe proteger. Esa línea es el respeto a la seguridad jurídica y la predictibilidad.

A veces las leyes de competencia describen las prácticas anticompetitivas utilizando muchos conceptos indeterminados. En algunos países incluso se establece una prohibición genérica que califica como anticompetitivo cualquier conducta cuyo objeto o efecto sea impedir, restringir o falsear la competencia.

Tal ambigüedad suele justificarse en el hecho de que algunos empresarios pueden ingeniar formas innovadoras para limitar la competencia. Así, con las cláusulas abiertas se permite que la ley se adapte rápidamente a la dinámica del mercado. Eso equivale a suplir la lentitud de las reformas legales otorgando un amplio margen de discrecionalidad a la autoridad de competencia.

Cuando se acude a esa solución se cruza la línea. El empresario desconoce si sus estrategias son lícitas. El juego deja de tener reglas claras y previas y es el árbitro quien, a su discreción, las va dictando en el curso de la partida.

Sin embargo hay ciertas conductas que sí pueden describirse de manera simple y clara en la ley y sobre las que existe un consenso internacional de su carácter anticompetitivo. Se trata de los carteles de núcleo duro. Tales son los acuerdos entre competidores para fijar precios, limitar la producción o dividirse el mercado.

Una forma de mitigar el riesgo de violar la seguridad jurídica es enfocarse en perseguir ese tipo de carteles, en lugar de invertir recursos investigando otras conductas que adolecen de límites difusos y tienen un cuestionable carácter anticompetitivo.

Pero la garantía a la seguridad jurídica no se agota con sólo perseguir estos carteles. Investigándolos también puede cruzarse la línea de la predictiblidad.

Los carteles suelen celebrarse en secreto, por eso es difícil demostrar su existencia. Para superar el impasse probatorio puede caerse en la tentación de basar las investigaciones en simples presunciones.

Esto ocurre, por ejemplo, cuando al advertirse la existencia de un patrón común entre los competidores se colige automáticamente la existencia de un cartel. Ese silogismo es falaz, pues ese comportamiento uniforme puede tener otras explicaciones. Es más, en los mercados con mayor rivalidad se llega a un punto de equilibrio en el que los competidores uniforman los precios y las políticas comerciales. Ese ejemplo demuestra que el uso de presunciones puede llevar a conclusiones equivocadas.

La prueba por presunciones es como esos espejos de feria que deforman la realidad. Al basarse solamente en ese tipo de prueba se aumenta el riesgo de castigar a empresarios inocentes. Eso no es justo.

Por ello la lucha contra los carteles debe hacerse recopilando prueba directa, y no acudiendo sistemáticamente a la prueba por presunciones. Aunque es difícil encontrar prueba directa sí es posible hacerlo. El camino correcto no siempre es el más fácil.

Todos necesitamos que se defienda efectivamente la competencia, pero esta tarea debe hacerse garantizando predictibilidad empresarial. De lo contrario la defensa de la competencia puede transformarse en su propia antítesis: un instrumento para que el Estado (es decir, los políticos) le arrebate el destino de la economía a los empresarios y consumidores (es decir, a nosotros).

Especialista en competencia

Twitter: @dolmedosanchez