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¿Cuándo una estrategia comercial es anticompetitiva?

¿Son permitidos los contratos de exclusividad? ¿Será ilegal vender un producto por debajo del costo? ¿Es prohibido vender un producto a precios distintos, dependiendo del territorio en que se comercializa?

Depende. En ciertos casos la Superintendencia de Competencia podría calificar esas conductas como anticompetitivas. Pero en otros puede estimarlas lícitas; incluso podría considerarlas pro-competitivas.

Las leyes de competencia --y la salvadoreña no es la excepción-- tienen un problema; contienen muchos conceptos indeterminados. Esto, aunque le da flexibilidad a las autoridades de competencia para adaptarse a la agilidad del mercado, tiene un costo: se pierde predictibilidad sobre cuándo una política comercial es o no lícita.

En el universo de prácticas anticompetitivas hay unas que, de particular manera, adolecen de esta ambigüedad: las prácticas relativas. Nuestra Ley de Competencia las denomina acuerdos anticompetitivos entre no competidores y abusos de posición dominante.

Entre ese tipo de prácticas están los contratos de exclusividad, zonificar precios y vender por debajo del costo. Para que la superintendencia considere que esas prácticas son ilegales no basta con demostrar su existencia, es necesario que el caso pase por tres filtros adicionales.

El primer filtro es que el agente que comete la conducta tenga posición dominante. Esto significa que tiene tal fuerza, que puede tomar sus decisiones de manera independiente respecto a las reacciones de sus proveedores, competidores o clientes. Un agente con posición dominante es aquel que puede subir los precios o cambiar las condiciones de sus negocios sin que los demás tengan más opción que aceptar su decisión.

Si una empresa no tiene posición dominante puede, con mayor tranquilidad, vender un producto por debajo del costo, o a precios distintos en diferentes territorios. El caso no pasará el primer filtro, y por ello no se considerará anticompetitivo. Pero si tuviera posición dominante, deberá analizarse el caso en el siguiente filtro.

El segundo filtro es que la conducta provoque un efecto anticompetitivo. Esto significa que obstaculiza la entrada de un competidor o lo desplaza del mercado.

Si la política comercial no ocasiona ese efecto, entonces no importa que el agente la cometa; la conducta será lícita. Incluso aunque tuviere posición dominante.

Pero si provoca el efecto de obstaculizar o desplazar competidores es probable que se trate de una política ilegal. Para determinarlo de manera definitiva, el caso deberá pasar por el siguiente filtro.

El tercer y último filtro es hacer un balance entre los efectos anticompetitivos y las eficiencias que provoca esa política comercial.

Un contrato de exclusividad, una zonificación de precios, o una venta por debajo del costo puede provocar efectos anticompetitivos; pero, al mismo tiempo, puede ocasionar efectos favorables a la competencia y a los consumidores: mejores precios, mejor calidad, innovación o creación de cadenas de abastecimiento mejores y más seguras.

En ese sentido, la superintendencia no puede cerrar los ojos ante los efectos positivos de una práctica relativa. Tiene que observar la realidad con todos sus matices: buenos y malos. Luego debe hacer un balance y determinar qué pesa más: los efectos anticompetitivos de la conducta o las eficiencias que conlleva. Si la balanza se inclina por los efectos beneficiosos debe permitirse que la política comercial continúe ejecutándose. Pero si pesan más los efectos anticompetitivos deberá sancionarse al responsable.

Todos estos elementos pueden ayudar a aclarar cuándo una política comercial es permitida o no. Sin embargo, es necesario que los empresarios conozcan la Ley de Competencia y los criterios que usa la superintendencia para aplicarla. De lo contrario se enfrentan al riesgo de que, por desconocimiento o descuido, se les impongan cuantiosas multas; y con ellas se deteriore la buena imagen de su compañía.

*Especialista en Derecho de Competencia.