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Concentraciones: ¿Cuándo es innecesario pedir la autorización?

El año pasado Alba Petróleos, S.E.M. de C.V. fue sancionada por la Superintendencia de Competencia. Adquirió nueve estaciones de servicio de combustible sin la autorización previa de la autoridad.

La Ley de Competencia denomina concentraciones económicas a las fusiones y adquisiciones. Y algunas --sólo algunas-- deben obtener la autorización de la Superintendencia previo a consumarse. De no hacerlo, pueden correr con la suerte de Alba Petróleos.

El objetivo de este artículo es aclarar cuáles operaciones deben solicitar la autorización previa de la agencia de competencia, y en cuáles es innecesario.

Para ello hay que esbozar los elementos que se requieren para que exista una concentración. Tales son: independencia, control y nexo local.

1. Independencia. Los agentes que pretenden concentrarse deben ser independientes entre sí. De manera que cuando un grupo empresarial conformado por varias sociedades únicamente se reestructura, no hay una concentración económica. Es simplemente el reacomodo de un mismo grupo económico; no se está adquiriendo a ningún agente distinto en el mercado. En este caso es innecesario solicitar la autorización de la Superintendencia.

No obstante ello, hay que aclarar que cuando la reestructuración se hace mediante una fusión de sociedades, la operación debe materializarse en una escritura pública que se inscribirá en el Registro de Comercio. En estos casos el Registro tiene el criterio de que es obligatorio pedir la autorización a la Superintendencia para que esta confirme que la operación no es una concentración y que es innecesaria la autorización previa. Sería oportuno que ambas instituciones coordinaran esfuerzos para eliminar ese criterio que provoca una tramitología inútil.

2. Control. Si los agentes son independientes, la operación de fusión y adquisición debe suponer que uno adquiere el control sobre el otro. Esto ocurre, por ejemplo, cuando un agente adquiere la mayoría de acciones de otro. Sin embargo, si únicamente adquiere una minoría de acciones que es insuficiente para controlar al otro agente económico, entonces la operación no puede calificarse como una concentración. En ese caso tampoco será necesario solicitar la autorización previa de la Superintendencia.

3. Nexo local. Para que exista una concentración no basta que los agentes sean independientes entre sí, y que con la operación uno adquiera el control respecto al otro. Además, todos los involucrados deben tener operaciones en el mercado salvadoreño.

La Superintendencia sólo puede actuar respecto al mercado salvadoreño. De manera que la revisión de concentraciones únicamente se realiza en cuanto a cambios en la estructura del mercado doméstico, no a nivel centroamericano ni latinoamericano. Así, en el caso SC-027-S/C/R-2009 la Superintendencia dijo que era innecesario que se le solicitara la autorización, pues uno de los agentes involucrados en la operación "no participa en el mercado salvadoreño".

De manera que si el adquirente o el adquirido en un procedimiento de concentración no tiene participación en el mercado salvadoreño, ni directamente ni mediante alguna subsidiaria, entonces no hay obligación de solicitar a la Superintendencia que autorice la operación.

Ahora, si hubiere una operación en que concurren los tres elementos --independencia, control y nexo local-- esta sí se tratara de una concentración. Pero incluso en ese supuesto no se genera de modo automático la obligación de obtener la autorización de la Superintendencia.

La Ley de Competencia establece que el requisito de la autorización previa únicamente aplica a las concentraciones cuya suma de activos anuales excede de 50,000 salarios mínimos anuales en la industria (US$ 142.2 millones), o cuya suma de ingresos anuales excede de 60,000 salarios mínimos anuales en la industria (US$170.64 millones).

Las operaciones que se encuentren debajo de esos umbrales pueden consumarse sin necesidad de acudir a la Superintendencia de Competencia.

*Especialista en Derecho de Competencia.

dolmedo@espinolaw.com

@dolmedosanchez